Revision im BtM-Streit: Heroinreinheit, Besitz vs. Erwerb und Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 198/82 in der Strafsache gegen ██ ███ den Zuschneider Antonio aus ████, geboren am ███████ 1954 in [REDACTED] (Spanien), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Juni 1982 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 19. Oktober 1981 1. im Schuldspruch des Falles II b der Urteilsgründe dahin geändert, dass die Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln wegfällt, 2. mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) im Fall II a der Urteilsgründe (unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln), b) im gesamten Strafausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache

II. zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird ver-

III. worfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen und wegen fortgesetzten Erwerbs und Besitzes von Betäubungsmitteln (Haschisch) zum Eigenverbrauch zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Die Rüge, formelles Recht sei verletzt, ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 StPO). Mit der Sachrüge hat die Revision teilweise Erfolg.

Bei der Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Heroin (Fall II a der Urteilsgründe) hat das Landgericht hinsichtlich des vom Angeklagten verkauften Heroingemisches Feststellungen über den Anteil an reinem Heroin nicht getroffen. Da die Qualität des verkauften Heroins für die Bestimmung des Schuldumfangs von wesentlicher Bedeutung ist, durfte das Gericht diese Frage nicht offen lassen, sondern musste jedenfalls angeben, von welcher Mindestqualität es ausgegangen ist. Diese hatte es, da insoweit konkrete Feststellungen nicht getroffen werden konnten, unter Berücksichtigung der anderen, hinreichend sicher festgestellten Tatumstände und des Grundsatzes „in dubio pro reo“ bestimmen müssen.

In diesem Zusammenhang ist bedeutsam, dass bei der festgestellten Menge von 10 g Heroingemisch der Anteil an reinem Heroin auch entscheidend für die Beurteilung der Frage sein kann, ob die Grenze zur nicht geringen Menge im Sinne von § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG überschritten wurde; dies jedenfalls dann, wenn der Heroingehalt außer-

gewöhnlich niedrig war, was nach den Feststellungen über die Beigabe von Verschnittstoffen durch den Angeklagten möglich erscheint.

Die unzureichende Bestimmung des Schuldumfangs führt zur Aufhebung der Verurteilung im Falle II a der Urteilsgründe (unerlaubtes Handeltreiben mit Heroin).

Soweit der Angeklagte wegen fortgesetzten Erwerbs und Besitzes von Betäubungsmitteln (Haschisch) verurteilt wurde (Fall II b der Urteilsgründe), war der Schuldspruch dahin zu ändern, dass die Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln entfällt. Gegenüber dem Erwerb von Betäubungsmitteln tritt die Begehungsform des Besitzes zurück, da § 11 Abs. 1 Nr. 4 BtMG eine Art Auffangtatbestand enthält, der die Schwierigkeiten ausräumen soll, die sich hinsichtlich des Nachweises eines illegalen Erwerbs ergeben können (BGHSt 25, 385). Im Übrigen ließ die auf die Sachrüge hin vorgenommene Überprüfung des Urteils im Fall II b der Urteilsgründe keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

Aufzuheben war jedoch der gesamte Strafausspruch des angefochtenen Urteils, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Bemessung der Strafe im Fall II b der Urteilsgründe durch die Strafzumessung in dem aufgehobenen Fall II a beeinflusst worden ist.