Revision: Verhältnis zwischen vollendetem Diebstahl und versuchtem Raub (Tateinheit)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 198/66 in der Strafsache gegen den Heizungsmonteur Jan Anton K. ████, ohne festen Wohnsitz, geboren am ████████████ in O(___—)/Polen, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten schweren Raubes u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers in der Sitzung vom 4. Juli 1966 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO einstimmig

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 8. Dezember 1965

1.) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des versuchten schweren Raubes in Tateinheit mit schwerem Diebstahl im Rückfall schuldig ist,

2.) im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchten schweren Raubes und wegen schweren Diebstahls im Rückfall zu einer Gesamtzuchthausstrafe verurteilt. Seine Revision hat teilweise Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen und die sachlichrechtlichen Einzelangriffe sind offensichtlich unbegründet. Ob der Antrag auf Zuziehung eines weiteren Sachverständigen bedenkenfrei abgelehnt worden ist, kann dahinstehen. Die Rüge, die sich hierauf bezieht, läuft in Wirklichkeit nur auf die Beanstandung hinaus, dass der Sachverständige nicht weiter befragt worden sei; denn die Revision geht selbst davon aus, dass die Frage der Alkoholverträglichkeit durch ergänzende Anhörung des bereits vernommenen Sachverständigen hätte geklärt werden können. Auf eine solche Behauptung kann das Rechtsmittel nicht gestützt werden (vgl. BGHSt 4, 125).

II. Die allgemeine Sachrüge führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Der Angeklagte drang nachts nach Zertümmern einer Türscheibe mit Diebstahlsvorsatz in eine fremde Wohnung ein. Im Wohnzimmer fand er eine Damenuhr, ein Taschenmesser, einen Kugelschreiber sowie 5,- DM und steckte sie ein. Da ihm die Beute zu gering erschien, entschloss er sich, auch in das Schlafzimmer einzudringen, weil er dort Geld und Wertsachen vermutete. Dabei rechnete er damit, dass die dort schlafenden Wohnungsinhaber – die Eheleute ███████ – aufwachen würden, und richtete sich darauf ein, die beabsichtigte Wegnahme zu erzwingen. Als er ein Nachtschränkchen durchsuchte, wurde zunächst der Ehemann ███████ wach. Dieser glaubte, seine Frau sei an seinem Nachttisch, und fragte, was sie da mache. Der Angeklagte leuchtete ihn mit einer Taschenlampe an, richtete den dunklen Griff eines Schraubenziehers zitternd auf ihn und sagte drohend: "Kein Laut! Keine Bewegung! Oder ich schieße! Ich will nur Geld!" Wie er erwartet hatte, nahmen die Eheleute ████████ diese Drohung ernst und fürchteten um ihr Leben. Gleichwohl schrie der Ehemann laut auf. Als daraufhin im Hause Geräusche zu hören waren und im Nachbarhaus ein Fenster geöffnet wurde, floh der Angeklagte, weil er fürchtete, gestellt zu werden.

Dieser Sachverhalt rechtfertigt die Annahme der Strafkammer, dass der Angeklagte die Tatbestände sowohl des Einbruchsdiebstahls – begangen unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls – als auch des versuchten schweren Raubes (§§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 4, 43 StGB) verwirklicht habe. Ihrer Auffassung, dass zwei selbständige Handlungen vorlagen, kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Da der ursprüngliche Wegnahmeentschluss bestehen blieb, die als schwerer Diebstahl zu beurteilende Handlung also nicht abgebrochen wurde, der Angeklagte vielmehr nur hinsichtlich des Mittels, das gleichbleibende Ziel zu erreichen, einen neuen Entschluss fasste, stellt sich das gesamte Geschehen als eine einheitliche Handlung dar (vgl. BGH Urteil vom 6. Juli 1956 – 5 StR 201/56). Es kann somit nur Gesetzeseinheit oder Tateinheit gegeben sein.

Wie der Senat in BGHSt 20, 235 ausgesprochen hat, besteht zwischen vollendetem Raub und Diebstahl, auch schwerem Diebstahl und Diebstahl im Rückfall, Gesetzeskonkurrenz. Dasselbe hat er für den Fall angenommen, dass sowohl der Raub als auch der Diebstahl nur versucht worden sind. Dagegen hat der Senat damals unter Hinweis auf die widersprechenden Urteile des Reichsgerichts in JW 1932, 2433 und DJ 1938, 831 offengelassen, welches Verhältnis zwischen vollendetem schwerem Diebstahl und versuchtem schwerem Raub besteht. In dem ersten Urteil hat das Reichsgericht die Ansicht vertreten, dass ein schwerer Diebstahl, dem die von vornherein in Aussicht genommene Gewaltanwendung sofort nachgefolgt sei, in dem Raubversuch rechtlich aufgehe, falls dieser als solcher strafbar sei. Es hat sich hierfür u. a. auf die Entscheidung RGSt 6, 243 berufen, die aber das Verhältnis zwischen vollendetem Diebstahl und vollendetem Raub betrifft. Im zweiten Urteil hat hingegen ein anderer Strafsenat ausgesprochen, dass Tateinheit vorliege; denn ein versuchter Raub könne einen vollendeten Diebstahl nicht aufzehren. Wolle man nämlich auch in einem solchen Fall eine "Aufzehrung" annehmen, so würde die Vollendung der Wegnahmehandlung in der ergehenden Entscheidung überhaupt keinen Ausdruck finden. Aufgezehrt werden könne nur ein Minderes. Gingen zwei Tatbestände – wie schwerer Diebstahl und versuchter schwerer Raub – ineinander über, so stünden sie in Tateinheit.

Der erkennende Senat schließt sich dieser späteren Entscheidung des Reichsgerichts und ihrer Begründung an. Die Vollendung der Wegnahmehandlung stellt sich in der Tat als ein Mehr gegenüber der nur versuchten Wegnahme beim Raubversuch dar und wird von diesem – anders als von einem vollendeten Raub – nicht miterfasst. Das ist ersichtlich auch der Grund, der die Rechtsprechung veranlasst hat, die Möglichkeit von Tateinheit zwischen versuchtem schwerem Diebstahl und Mundraub zu bejahen (vgl. BGH LM Nr. 2 zu § 243 StGB = NJW 1958, 1243). Wird aber nicht einmal die Übertretung nach § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB von dem versuchten Verbrechen des schweren Diebstahls aufgezehrt, so kann dies erst recht nicht der Fall sein, wenn die Verbrechen des schweren Diebstahls und des versuchten Raubes zusammentreffen. Der Gedanke, dass die vollendete Wegnahme gegenüber dem bloßen Versuch stets selbständige strafrechtliche Bedeutung besitze, liegt im Übrigen auch der Rechtsprechung zu der Frage zugrunde, welches Verhältnis im Falle natürlicher Handlungseinheit zwischen vollendetem einfachem und versuchtem schweren Diebstahl besteht (vgl. BGHSt 10, 230 und die dort angeführten weiteren Entscheidungen).

Obwohl der Angeklagte nicht gemäß § 265 Abs. 1 StPO auf die Bestimmung des § 73 StGB hingewiesen worden ist, kann der Senat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst ändern; denn ein solcher Hinweis hätte keine weiteren Verteidigungsmöglichkeiten eröffnet. Der Strafausspruch muss jedoch aufgehoben werden, da anstelle der bisherigen Einzelstrafen und der Gesamtstrafe eine Strafe festzusetzcn ist.