Aufhebung der Bestechungsverurteilung mangels pflichtwidriger Gegenleistung – Rückverweisung

Im Namen des Volkes

in der Strafsache gegen den Landesbauinspektor Franz Hermann G█████████████████ aus █████████████████ am ██ 1909 in █████ wegen schwerer passiver Bestechung u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. Juli 1964, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Henning als Beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Duisburg vom 5. September 1963 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schwerer passiver Bestechung und wegen Betruges in Tateinheit mit schwerer passiver Bestechung verurteilt. Seine Revision, mit der er die Sachrüge erhebt, hat Erfolg.

Die Strafkammer nimmt an, der Angeklagte habe schon deshalb pflichtwidrig gehandelt, weil er die Vorteile annahm, in der Erkenntnis, der Vorteilsgeber erwarte von ihm unter Umständen die Begehung einer pflichtwidrigen Handlung, die bereits dann vorliege, wenn er als Ermessensbeamter an seine Entscheidung nicht mehr unbefangen herangehen könne, sondern, möglicherweise auch unbewusst, mit der inneren Belastung durch die ihm gewährten Vorteile. Hiernach sieht sie als pflichtwidrige Handlung die Annahme oder das Fordern des Vorteils an. Diese Auffassung ist unrichtig, da nach dem klaren Wortlaut des § 332 StGB die Vorteilsgewährung sich auf eine pflichtwidrige Handlung beziehen muss (BGHSt 15, 88, 239, 242 ff.).

Das Urteil führt allerdings weiter aus, der Angeklagte sei sich darüber im klaren gewesen, dass ihm die Vorteile nur mit Rücksicht auf seine Dienststellung und die damit verbundene Möglichkeit, auf die Vergabe von Aufträgen einzuwirken, gewährt wurden und dass die Vorteilsgeber auf Grund der Zuwendungen erwarteten, bei Aufträgen vom Angeklagten bevorzugt berücksichtigt oder vorgeschlagen zu werden. Diese Feststellungen sind ebenfalls unzureichend. Es fehlt an der notwendigen Bestimmtheit der als Gegenleistung angesonnenen pflichtwidrigen Amtshandlung. Für den Tatbestand der Bestechlichkeit genügt es nicht, dass sich der Vorteilsgeber lediglich allgemeines Wohlwollen und Geneigtheit des Beamten sichern will (BGHSt 15, 222; 15, 239, 250, 251).

Eine Pflichtwidrigkeit hat allerdings der Angeklagte dadurch begangen, dass er die fingierten Lieferscheine und Rechnungen über angeblich geleistete Arbeiten und Lieferungen als richtig bescheinigte. Der Tatbestand der schweren Bestechlichkeit entfällt aber insoweit, da der erst durch die Verübung der Pflichtwidrigkeit zu erzielende Gewinn nicht als Vorteil im Sinne des § 332 StGB anzusehen ist (BGHSt 1, 182).

Die Verurteilung wegen schwerer Bestechlichkeit kann daher in beiden Fällen keinen Bestand haben. Dies hat zur Folge, dass auch die Verurteilung wegen Betruges, die keinen Rechtsfehler erkennen lässt, aufgehoben werden muss. Hierbei sei darauf hingewiesen, dass entgegen dem Vorbringen der Revision die Strafverfolgung wegen Betruges nicht verjährt ist.

Fälschlich nimmt die Strafkammer als Tatzeit des Betruges den Juli 1956 an; damals hat sich wohl der Unfall ereignet. Der Betrug liegt aber in der Vorlage der falschen Belege und der dadurch veranlassten Vermögensverfügung des Landschaftsverbandes. Wann die Vorlage geschah und die Zahlungen angewiesen wurden, stellt das Urteil nicht fest. Aus dem Bericht des Direktors des Landschaftsverbandes in den Hauptakten, die das Revisionsgericht zur Prüfung, ob ein Verfahrenshindernis vorliegt, heranziehen muss, ist zu entnehmen, dass die Rechnungen in der Zeit vom 15. August 1956 bis 12. Dezember 1956 vorgelegt und beglichen wurden (Bl. 51, 55).

Die Staatsanwaltschaft hatte mit Schreiben vom 26. Mai 1961 die Polizeibehörde ersucht, den früheren Mitangeklagten ███████████ zu vernehmen, in erster Linie wegen des Verdachts der Bestechung, aber auch darüber, welche weiteren Straftaten er gemeinsam mit dem Angeklagten begangen habe. Als ██████████ eine Aussage vor der Polizei ablehnte, beantragte die Staatsanwaltschaft seine richterliche Vernehmung unter Bezugnahme auf das angeführte Ersuchen vom 26. Mai 1961; sie wollte also, da die richterliche Vernehmung auf alle gemeinsam von dem Angeklagten und ███████████ begangenen Straftaten ausgedehnt werde (Bl. 35 R, 39, 40 Hauptakten). Dies ist bei der Vernehmung durch den Richter am 11. Juni 1961 geschehen und ████ auch wegen der Betrügereien gegenüber dem Landschaftsverband gehört worden. Der Angeklagte und ████████ haben sie entweder gemeinsam als Mittäter oder als Teilnehmer begangen. Dies hat zur Folge, dass durch die richterliche Vernehmung des ████████ die Verjährung der Strafverfolgung wegen des hier in Betracht kommenden Betruges gegenüber dem Angeklagten ebenfalls unterbrochen wurde (RGSt 41, 17).