Schöffen-Nachholwahl 1984 wirksam; Versuch der BtM-Einfuhr erfordert Verfügungsmöglichkeit

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 197/85 2 StR 98/85

in den Strafsachen gegen

den Teppichhändler Ali Ashgar ██, geboren 1946 in ██ (Iran), zur Zeit in Untersuchungshaft,

und

den Weinbauern und Taxifahrer Refat Fayez ██, geboren am ██████████████████ in ██████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Juni 1985, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miller, B. Maier, Theune, Niemöller als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███████ in der Verhandlung, Staatsanwalt █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, 1. Rechtsanwalt ███ aus ████ als Verteidiger des Angeklagten ███, Rechtsanwalt █████ aus ████ als Verteidiger des Angeklagten █████, Justizobersekretär ██████

Die Revision des Angeklagten ██ gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27. November 1984 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Revision des Angeklagten █████ wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 5. November 1984 im Schuldspruch dahin geändert, dass die Verurteilung wegen versuchter Einfuhr von Heroin in nicht geringer Menge entfällt; im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten █████ wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten ███ wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie sichergestellte Gegenstände eingezogen.

Der Angeklagte █████ ist von einer anderen Strafkammer desselben Landgerichts wegen versuchter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt worden, wobei das Gericht ebenfalls auf Einziehung sichergestellter Gegenstände erkannt hat.

Beide Angeklagte rügen mit ihren Revisionen die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Sie beanstanden, dass die erkennenden Gerichte, was die Schöffen betreffe, nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen seien (§ 338 Nr. 1 StPO), und legen dar, dass ihre rechtzeitig und formgerecht vorgebrachten Besetzungseinwände von den Strafkammern zurückgewiesen worden sind (§ 338 Nr. 1 b, § 222 b StPO). Der Angeklagte ███ macht außerdem geltend, das Gericht habe Beweisanträge der Verteidigung mit der Begründung abgelehnt, die behaupteten Tatsachen würden als wahr unterstellt, sich aber im Urteil nicht daran gehalten.

Die Besetzungsrügen sind – obwohl sie denselben Sachverhalt betreffen – von den Beschwerdeführern in unterschiedlicher Weise ausgeführt worden. Der Senat hat im Interesse einer umfassenden Beurteilung der diesen Rügen zugrunde liegenden Vorgänge die beiden Strafsachen zu gemeinsamer Verhandlung verbunden (§ 237 StPO).

Die Besetzungsrügen beider Beschwerdeführer sind unbegründet. Die Strafkammern waren mit den Schöffen, die an den angefochtenen Urteilen mitgewirkt haben, vorschriftsmäßig besetzt. Diese Schöffen haben ihr Amt durch gültige Wahl erlangt (§§ 42, 77 GVG); ihre Teilnahme an den Sitzungen, in denen die Strafsachen der Beschwerdeführer verhandelt und entschieden wurden, fand ihre Grundlage in einer rechtswirksamen Auslosung (§§ 45, 77 GVG).

1. Schöffenwahl

a) Am 25. August 1980 hatte der bei dem Amtsgericht Frankfurt am Main bestehende Schöffenwahlausschuss die vom Amts- und Landgericht Frankfurt am Main für die Geschäftsjahre 1981 bis 1984 benötigten Haupt- und Hilfsschöffen im Wege der Auslosung bestimmt. Der Bundesgerichtshof erklärte in seinem Urteil vom 21. September 1984 – 2 StR 327/84 (BGHSt 33, 41 ff) dieses Verfahren für gesetzwidrig, führte aus, dass eine Wahl im Rechtssinne nicht stattgefunden habe, und stellte fest, dass die ausgelosten Personen nicht Schöffen geworden seien.

Daraufhin trat am 3. Oktober 1984 der Schöffenwahlausschuss nochmals zusammen. Er beschloss, „die Wahl unter Berücksichtigung der Gründe des Bundesgerichtshof-Urteils im Interesse des Fortgangs der Strafrechtspflege im hiesigen Bezirk erneut durchzuführen“. An der Sitzung wirkten – bis auf eine Ausnahme – sämtliche Mitglieder des 1980 gebildeten Schöffenwahlausschusses mit, die auch bei der Sitzung vom 25. August 1980 zugegen gewesen waren.

Dem Ausschuss lag die Gesamtvorschlagsliste in derselben Form wie bei der früheren Sitzung vor; er bestätigte die anlässlich dieser Sitzung getroffenen Entscheidungen über die damals gegen die Liste erhobenen Einsprüche, berücksichtigte den Wegfall der im Laufe der Wahlperiode durch Land- und Amtsgericht gestrichenen Schöffen und stellte hiernach noch 2.174 Personen aus der Vorschlagsliste für die Wahl zur Verfügung. Diese Personen wurden in einem Schema erfasst, das eine Aufgliederung nach 40 Gruppen vorsah (Männer und Frauen in je vier Altersstufen und fünf Berufsgruppen). Für sämtliche Personen der „bereinigten“ Vorschlagsliste legte der Ausschuss Karteizettel an; diese Zettel wurden sodann nach der Gruppenzugehörigkeit der darauf vermerkten Personen entsprechend dem Schema sortiert und auf 40 Umschläge verteilt. Daraufhin wurde anhand der amtlichen Statistik der Bundesrepublik Deutschland für das Jahr 1979, die hierfür als Maßstab diente, ermittelt, wie viele der benötigten Schöffen – nach Haupt- und Hilfsschöffen, Strafkammern und Schöffengericht gegliedert – jeder der 40 Gruppen angehören sollten. Der Ausschuss beschloss, nach diesem statistischen Maßstab die Schöffen – soweit der Bestand der Vorschlagsliste dies zuließ – in festgelegter Reihenfolge aus den 40 Gruppen zu wählen. Reichte der Bestand einzelner Gruppen nicht aus, sollten die fehlenden Schöffen aus der jeweils folgenden Altersgruppe gewählt werden; für den Fall, dass auch die Altersgruppen erschöpft sein würden, war vorgesehen, die fehlenden Schöffen der jeweils nächsten Berufsgruppe zu entnehmen.

Nach diesem Modus wurde verfahren. Dabei zog der Vorsitzende jeweils aus den 40 Umschlägen die einzelnen Karteizettel und schlug die darauf vermerkte Person zur Wahl vor. Dies geschah durch Ausruf der jeder Person zugeordneten Nummer. Die übrigen Ausschussmitglieder verfolgten den Vorgang anhand der ihnen ausgehändigten Listen; jedem Ausschussmitglied lagen außer der „bereinigten“ Vorschlagsliste 40 Gruppenlisten vor. Erhoben die Ausschussmitglieder nach Ausruf der Nummer keine Einwände, so wurde die vorgeschlagene Person als gewählt protokolliert. Wurden Einwände geltend gemacht, so fand eine Abstimmung statt. Auf diese Weise wurden alle benötigten Schöffen bestimmt. Anschließend erklärten die Mitglieder des Ausschusses einstimmig, nach Überprüfung des „Wahlergebnisses“ sei ihrer Ansicht nach eine angemessene Berücksichtigung aller Bevölkerungsgruppen erreicht, so dass keine Änderungen am „Wahlergebnis“ erforderlich seien, das damit aufrechterhalten bleiben könne.

b) Die gegen die Wirksamkeit der Schöffenwahl erhobenen Einwände der Beschwerdeführer sind unbegründet.

Die Schöffenwahl vom 3. Oktober 1984 ist nicht deshalb unwirksam, weil etwa die am 25. August 1980 getroffene Auslese der Schöffen eine gültige Wahl gewesen wäre. Diese Rechtsauffassung geht fehl. Die vom Schöffenwahlausschuss im Jahre 1980 vorgenommene Bestimmung der Schöffen war keine wirksame Schöffenwahl, sondern die Schöffen waren ausgelost worden. Das hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 21. September 1984 – 2 StR 327/84 (BGHSt 33, 41 ff) entschieden. Diese Entscheidung hat im Schrifttum überwiegend Zustimmung gefunden (Kleinknecht/Meyer, StPO 37. Aufl. § 42 GVG Rdn. 2; Weis NJW 1984, 2804; K. Meyer NJW 1984, 2805; Vogt/Kurth NJW 1985, 103; Schätzler NStZ 1985, 83). Von ihr abzugehen, besteht kein Anlass. Was hiergegen vorgebracht worden ist (vgl. dazu die Einwände von Knauth DRiZ 1984, 474 und LG Frankfurt am Main NJW 1985, 155), überzeugt nicht.

Von einer Wahl der Schöffen kann die Rede nur sein, wenn der Ausschuss seinen Willen zum Ausdruck bringt, bestimmte Personen in das Schöffenamt zu berufen. Das vom Schöffenwahlausschuss am 25. August 1980 beobachtete Verfahren der Schöffenauslese erfüllte diese Voraussetzung nicht. Die Schöffen sind nicht auf Grund einer ausdrücklichen, unmittelbar personenbezogenen Willenskundgabe des Ausschusses bestimmt worden. Der Ausschuss hatte sich vielmehr dazu entschlossen, das Losverfahren darüber entscheiden zu lassen, wer das Amt des Schöffen erlangen sollte, und erachtete das ihm obliegende Geschäft mit der Auslosung für erledigt. Der Beschluss, die Schöffen im Wege des Losverfahrens zu berufen, war keine Wahl, weil er nur das Bestimmungsverfahren regelte, nicht aber schon darüber entschied, welche Personen Schöffen sein sollten. Die bewusst widerspruchslose Hinnahme des jeweiligen Losentscheids wie auch des Auslosungsergebnisses im ganzen lässt sich nicht als Wahl deuten, weil dieses Verhalten keine ausdrückliche Willenskundgabe der Ausschussmitglieder enthielt. Es kommt nicht darauf an, ob die Ausschussmitglieder die Möglichkeit hatten, einem einzelnen Losentscheid oder dem Gesamtergebnis der Auslosung zu widersprechen und dadurch eine Abstimmung herbeizuführen; erst recht ist unerheblich, welche Bedeutung sie selbst – damals und später – ihrem Verhalten beimaßen.

Die am 3. Oktober 1984 vorgenommene Schöffenwahl leidet – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer – nicht an Rechtsmängeln, die ihre Gültigkeit beeinträchtigen könnten. Anders als bei der Sitzung vom 25. August 1980 hat es der Ausschuss diesmal nicht einem zufallsbestimmten Verfahren überlassen, wer Schöffe werden sollte; er hat vielmehr die Schöffen gewählt. Zufallsbestimmt war – innerhalb des festgelegten Ausleseverfahrens – lediglich die Ziehung der Nummern, die den einzelnen Personen der Vorschlagsliste zugeordnet worden waren. Diese Ziehung besaß im Rahmen des Gesamtvorgangs die Funktion einer den Wahlakt vorbereitenden Handlung. Die eigentliche Wahl bestand in der von den Mitgliedern des Ausschusses einstimmig abgegebenen Erklärung, das „Wahlergebnis“ – hier zu verstehen als Ergebnis des bis dahin durchgeführten Ausleseverfahrens – genüge dem Gebot angemessener Berücksichtigung aller Bevölkerungsgruppen, brauche daher nicht geändert zu werden und könne aufrechterhalten bleiben. Diese Erklärung enthielt die für die Schöffenwahl erforderliche und ausreichende Willenskundgabe des Ausschusses, dass die im Wege der Vorauslese ermittelten Personen zu Schöffen berufen sein sollten.

Die von den Beschwerdeführern angezweifelte Rechtswirksamkeit dieser Wahl ist zu bejahen. Der Ausschuss hat eine „Nachholwahl“ durchgeführt. Diese war rechtlich geboten, weil einerseits der Schöffenwahlausschuss seine Aufgabe, die Schöffen für die Wahlperiode 1981 bis 1984 zu wählen, bis dahin noch nicht erfüllt hatte, andererseits diese Wahlperiode noch andauerte. Angesichts dieser Sach- und Rechtslage kam eine Ergänzungswahl gemäß § 52 Abs. 6 Satz 1 GVG nicht in Betracht. Die gegenteilige Auffassung, wie sie eine Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main (NJW 1985, 928) zum Ausdruck gebracht hat, geht fehl. Sie entbehrt der gesetzlichen Grundlage. Eine Ergänzungswahl findet statt, wenn sich die ursprüngliche Zahl der Hilfsschöffen in der Hilfsschöffenliste auf die Hälfte verringert; ihr Zweck besteht in der Auffüllung der Hilfsschöffenliste, falls der darin enthaltene Schöffenbestand durch Streichungen von der Hauptschöffenliste und dem daraus folgenden Aufrücken von Hilfsschöffen zu Hauptschöffen unter eine bestimmte, gesetzlich festgelegte Mindestgrenze absinkt. Soweit die Ergänzungswahl eine Verringerung der Hilfsschöffenliste ausgleichen und ihrer vorzeitigen Erschöpfung vorbeugen soll, dient sie ausschließlich dem Ziel, solchen Veränderungen Rechnung zu tragen, die – was den Schöffenbestand angeht – erst im Laufe der Wahlperiode eintreten. Solche Veränderungen standen im vorliegenden Fall jedoch nicht in Rede. Die Notwendigkeit, Schöffen zu wählen, ergab sich nicht aus einer nachträglichen Verringerung des Schöffenbestandes, sondern daraus, dass wegen Ungültigkeit der am 25. August 1980 getroffenen Schöffenauslese von vornherein nicht genug Schöffen vorhanden waren. Das rechtlich gebotene Mittel, einem derartigen Mangel abzuhelfen, ist nicht die durch Ergänzungswahl vorzunehmende Auffüllung der Hilfsschöffenliste, sondern die Nachholung der im Rechtssinne unterbliebenen Schöffenwahl.

Dieser Aufgabe hat sich der Ausschuss am 3. Oktober 1984 in rechtswirksamer Weise entledigt, indem er eine „Nachholwahl“ vornahm. Bereits aus dieser Bestimmung des Charakters der Wahl folgt, dass die hiergegen von den Beschwerdeführern erhobenen Einwände nicht durchgreifen. Da es lediglich nachzuholen galt, was bisher versäumt worden war, musste der Schöffenwahlausschuss – so wie geschehen – in der für die Wahlperiode 1981 bis 1984 festgelegten Besetzung nochmals zusammentreten und aus der (freilich noch zu aktualisierenden) Vorschlagsliste für den Rest der bis zum Ende des Jahres 1984 reichenden Wahlperiode die Schöffen wählen.

Der Beschwerdeführer █████ meint demgegenüber, zuständig für die Nachholwahl sei nicht der „alte“, sondern der für die Wahlperiode 1985 bis 1988 gebildete Schöffenwahlausschuss gewesen; dies gelte vor allem deshalb, weil den Vertrauenspersonen, die von den Kommunalvertretungen in den „alten“ Ausschuss gewählt worden waren, die Legitimation für die Wahrnehmung ihres Amtes fehle, nachdem 1981 Kommunalwahlen stattgefunden und zur Bildung neuer (anders zusammengesetzter) Kommunalvertretungen geführt hätten. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Das den Vertrauenspersonen mit ihrer Wahl erteilte Mandat umfasste – über die Wahlperiode der Kommunalvertretungen hinausreichend – die Mitwirkung an der dem Schöffenwahlausschuss obliegenden Tätigkeit. Dessen Aufgabe war es, die für 1981 bis 1984 benötigten Schöffen zu wählen. Dies hat er in seiner Sitzung vom 25. August 1980 nicht wirksam, sondern erst mit der Wahl vom 3. Oktober 1984 – soweit dies noch möglich war – nachgeholt. Mit der „Nachholwahl“ wurde eben diejenige Aufgabe (teilweise) erfüllt, deren Wahrnehmung dem Ausschuss von vornherein oblag. Daraus folgt, dass – ebenso wie für die Schöffenwahl 1981 bis 1984 insgesamt – der Ausschuss in seiner alten Besetzung auch für die „Nachholwahl“ zuständig war.

Bestätigt wird dies im Übrigen auch dadurch, dass selbst eine Ergänzungswahl – wie sie bereits oben erörtert wurde – in die Zuständigkeit desjenigen Ausschusses fällt, der (ursprünglich) die Schöffenwahl vorgenommen hatte (vgl. § 52 Abs. 6 Satz 1 GVG; Begründung des Entwurfs zum StVAG 1979, BTDrucks. 8/976 S. 23 und Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl., Erg.Bd. § 52 GVG Rdn. 9). Es wäre ein sinnwidriges und ungereimtes Ergebnis, wenn derselbe Ausschuss, der nach wirksamer Schöffenwahl gegebenenfalls Ergänzungswahlen abhalten muss, nicht dafür zuständig sein sollte, das nachzuholen, was von Anfang an seines Amtes war.

Zu Unrecht beanstanden die Beschwerdeführer auch, dass Schöffen nur für die Restzeit der bis zum Ende des Jahres 1984 laufenden Wahlperiode gewählt worden sind. Der Einwand, die gesetzliche Schöffenwahlperiode betrage vier Jahre, für eine Wahl auf kürzere Zeit gebe es keine gesetzliche Grundlage, geht fehl. Die gesetzliche Grundlage für die „Nachholwahl“ war dieselbe wie diejenige für die Wahl der in den Jahren 1981 bis 1984 benötigten Schöffen insgesamt. Zwar heißt es in § 42 Abs. 1 GVG, der Ausschuss wähle die erforderliche Zahl der Schöffen (und Hilfsschöffen) „für die nächsten vier Geschäftsjahre“. Wird aber – wie hier – eine wirksame Schöffenwahl nicht rechtzeitig vor Beginn der Wahlperiode, sondern erst während der Wahlperiode nachgeholt, so verringert sich die Zeit, für welche die Schöffen gewählt werden, aus der Natur der Sache heraus um den im Zeitpunkt der „Nachholwahl“ bereits verstrichenen Zeitraum der Wahlperiode.

Mit Recht hat der Ausschuss die Schöffen am 3. Oktober 1984 aus der „alten“ Vorschlagsliste gewählt, die schon der Schöffenauslosung vom 25. August 1980 zugrunde gelegt worden war. Dass diese Liste Verwendung zu finden hatte, ergibt sich ebenfalls aus dem „Nachholcharakter“ der Wahl. Die Vorschlagsliste ist „in jedem vierten Jahr“ aufzustellen (§ 36 Abs. 1 Satz 1 GVG). Die für die Schöffenwahl 1981 bis 1984 aufgestellte Liste blieb ohne Weiteres für die „Nachholwahl“ maßgebend; für die Aufstellung einer neuen Liste war dagegen kein Raum.

Allerdings musste die „alte“ Vorschlagsliste geprüft und unter Berücksichtigung zwischenzeitlich eingetretener Veränderungen berichtigt werden. Dies ist auch in bestimmter Hinsicht geschehen: Der Ausschuss hat die Liste, die in der am 25. August 1980 vorliegenden Fassung noch 2.342 Personen enthielt, nicht unverändert zugrunde gelegt, sondern diejenigen Schöffen ausgeschieden, die im Laufe der Wahlperiode vom Land- und Amtsgericht gestrichen worden waren. Die Beschwerdeführer behaupten jedoch, dass eine ins einzelne gehende Prüfung der 2.174 Personen des verbleibenden Listenbestandes unterblieben sei; das habe dazu geführt, dass einzelne, in der Liste noch aufgeführte Personen im Zeitpunkt der „Nachholwahl“ bereits verstorben (Nr. 144, 127, 63, 25, 10, 5, 2), „einer strafrechtlichen Verurteilung“ wegen nicht mehr wählbar (Nr. 96) oder nicht mehr im Gerichtsbezirk wohnhaft (Nr. 166, 268, 34, 84, 91) gewesen seien. Zwar wird nicht geltend gemacht, dass amtsunfähige oder aus dem Gerichtsbezirk verzogene Personen gerade als Schöffen an den hier angefochtenen Urteilen mitgewirkt hätten; indessen vertreten die Beschwerdeführer den Standpunkt, dass auf Grund der behaupteten Mängel die Wahl insgesamt nichtig sei.

Ungültig ist eine Schöffenwahl nur, wenn sie an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verstandiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist (BGHSt 29, 283, 287). Das war nicht der Fall. Soweit ein Verfahrensfehler darin erblickt wird, dass der Ausschuss den verbleibenden Listenbestand von 2.174 Personen keiner ins einzelne gehenden Prüfung unterzogen hat, ist zu berücksichtigen, dass einerseits eine solche Prüfung einen erheblichen Aufwand (Einholung von Bundeszentralregisterauszügen, Anfragen bei Einwohnermeldeämtern) erfordert hätte, andererseits aber bei der Durchführung der „Nachholwahl“ besondere Eile geboten war. Wenn der Ausschuss unter diesen Umständen auf die Einzelprüfung verzichtete und damit gewisse, nicht ohne Weiteres erkennbare, nur verhältnismäßig wenige Personen betreffende Mängel der Vorschlagsliste in Kauf nahm, so war das – bei Abwägung der in Rede stehenden Belange und einer Gesamtwürdigung aller hierfür erheblichen Umstände – vertretbar. Die Mängel, mit denen die Vorschlagsliste behaftet blieb, wogen – nach Art und Ausmaß – nicht schwer; die betroffenen Personen waren – dem Revisionsvortrag zufolge – lediglich 13 Personen, das sind 0,6 % des Gesamtbestandes der „bereinigten“ Liste. Auch ihrer Art nach konnten die Mängel die Tauglichkeit der Vorschlagsliste als Wahlgrundlage nicht beeinträchtigen. Dass der Tod einzelner, in ihr vermerkter Personen die Vorschlagsliste nicht insgesamt hinfällig macht, versteht sich von selbst, da andernfalls jeder Todesfall zur Aufstellung einer neuen Vorschlagsliste nötigen würde. Was die übrigen Mängel betrifft, so gilt folgendes: Umstände in der Person eines Schöffen, die nicht einmal die Gültigkeit seiner eigenen Berufung berühren, sind erst recht nicht geeignet, einen Gültigkeitsmangel der Vorschlagsliste und die Nichtigkeit der Schöffenwahl insgesamt zu begründen.

Die behaupteten Mängel der Vorschlagsliste hatten eine Berufung der betreffenden Personen zu Schöffen nicht unwirksam gemacht. Soweit vorgebracht wird, eine der vorgeschlagenen Personen sei „wegen einer strafrechtlichen Verurteilung“ nicht mehr wählbar gewesen, ist hieraus schon nicht zu ersehen, ob bei dieser Person (Nr. 96) die Voraussetzungen der Amtsunfähigkeit vorlagen; da nur eine vorsätzliche Tat, wegen der auf eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten erkannt worden ist, Amtsunfähigkeit als Schöffe begründet (§ 32 Nr. 1 GVG), hätte die Revision Schuldvorwurf und Strafmaß mitteilen müssen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Soweit geltend gemacht wird, einzelne Personen seien im Zeitpunkt der Wahl bereits aus dem Gerichtsbezirk verzogen gewesen, würde dies die Gültigkeit ihrer Berufung zu Schöffen nicht berühren. Zwar sollen solche Personen nicht zu Schöffen gewählt werden (§ 33 Nr. 3 GVG) und sind – wo dies schon geschehen ist – gegebenenfalls aus der Schöffenliste zu streichen (§ 52 Abs. 2 GVG); dies ändert indessen nichts daran, dass eine gegen diese Vorschrift verstoßende Wahl zum Schöffen gleichwohl rechtswirksam ist (RGSt 39, 306; BGHSt 30, 255, 257; Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl., Erg.Bd. vor § 32 GVG Rdn. 3 und § 33 GVG Rdn. 1; W. Müller in KK StPO § 33 GVG Rdn. 1; Kissel, GVG § 33 Rdn. 1).

Wenn hiernach die behaupteten Mängel der Vorschlagsliste keine Nichtigkeit der „Nachholwahl“ begründen, so gilt Gleiches schließlich auch für den Verfahrensfehler, der darin bestehen soll, dass – wie gerügt wird – die Vorschlagsliste den Ausschussmitgliedern zu spät ausgehändigt worden sei und sie deshalb keine ausreichende Gelegenheit gehabt hätten, sich über die zur Wahl stehenden Personen zu unterrichten; ein derartiger, im Vorfeld der Wahl begangener Fehler stellt die Wirksamkeit der Wahl nicht in Frage.

2. Schöffenauslosung

a) Am 9. Oktober 1984 fand bei dem Landgericht Frankfurt am Main die Auslosung der Reihenfolge statt, in der die Hauptschöffen im restlichen Jahr 1984 an den Sitzungstagen der Strafkammern teilnehmen sollten (§§ 45, 77 GVG). Die Auslosung erstreckte sich nicht nur auf die am 3. Oktober 1984 vom Schöffenwahlausschuss bei dem Amtsgericht Frankfurt am Main gewählten Schöffen, sondern auch auf diejenigen Hauptschöffen, die bei den Amtsgerichten Bad Homburg, Königstein, Bad Vilbel und Usingen für die Jahre 1981 bis 1984 gewählt und am 9. Dezember 1983 schon einmal für das Jahr 1984 ausgelost worden waren.

b) Die Beschwerdeführer beanstanden dieses Verfahren. Sie meinen, die bei den genannten Amtsgerichten ordnungsgemäß gewählten Schöffen, die bereits im Losverfahren bestimmten Sitzungstagen zugeteilt gewesen seien, hätten nicht in die neue Auslosung einbezogen werden dürfen. Der Bundesgerichtshof habe nicht die Wahl aller Schöffen, sondern nur die Schöffenauslese des Amtsgerichts Frankfurt am Main für nichtig erklärt. Für diejenigen Schöffen, die bei den außerhalb Frankfurts liegenden Amtsgerichten gewählt worden seien, hätte es daher bei dem Ergebnis der früheren Auslosung bewenden müssen. Stattdessen seien auch sie – zusammen mit den in Frankfurt am Main nachträglich gewählten Schöffen – neu ausgelost worden. Darin liege eine stillschweigende, vom Gesetz nicht gedeckte Aufhebung der früheren Auslosung.

Dieser Einwand dringt nicht durch. Grundlage für die Auslosung der Schöffen, nach der sich die Reihenfolge ihrer Teilnahme an den einzelnen Sitzungen richtet, ist die Schöffenliste, die der Präsident des Landgerichts aus den Namen der bei den Amtsgerichten des Landgerichtsbezirks gewählten Hauptschöffen zusammenstellt (§ 77 Abs. 2 Satz 5 GVG). Die Schöffenliste, aus der die Auslosung vom 9. Dezember 1983 für das Jahr 1984 vorgenommen wurde, umfasste 436 Personen, von denen 294 am 25. August 1980 im Wege des Losverfahrens zu Hauptschöffen bestimmt worden waren. Diese 294 Personen hatten – dem Urteil des Senats vom 21. September 1984 – 2 StR 327/84 (BGHSt 33, 41 ff) zufolge – das Schöffenamt nicht erlangt. Die Schöffenliste bestand demgemäß zu mehr als zwei Dritteln aus Nichtschöffen; rechtlich gesehen fehlte in ihr die Gesamtheit derjenigen Schöffen, die vom mit Abstand größten Amtsgericht zu berufen gewesen waren.

Ob eine derart mangelhafte Schöffenliste Grundlage einer rechtswirksamen Auslosung sein kann, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn jedenfalls war die Liste, deren Personenbestand sich zu mehr als zwei Dritteln aus ungültig gewählten Schöffen zusammensetzte, in solchem Maße fehlerhaft, dass es vertretbar war, die Auslosung – wie geschehen – nach ordnungsgemäßer „Nachholwahl“ der bei dem Amtsgericht Frankfurt am Main zu wählenden Schöffen insgesamt, also unter Einbeziehung der bei den anderen Amtsgerichten bereits früher gültig gewählten Schöffen zu wiederholen.

III.

Die lediglich allgemein erhobene Sachrüge des Beschwerdeführers ███ deckt weder zum Schuldspruch noch zum Rechtsfolgenausspruch einen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler auf.

2. Was die Verurteilung des Beschwerdeführers █████ betrifft, so hält der Schuldspruch wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln rechtlicher Prüfung stand. Der Schuldspruch kann jedoch nicht bestehen bleiben, soweit der Angeklagte wegen tateinheitlichen Versuchs der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt ist.

Der Angeklagte landete mit einer Lufthansa-Maschine um 10.48 Uhr auf dem Flughafen Rhein-Main; der planmäßige Weiterflug war für 13.00 Uhr vorgesehen. Zutreffend hat das Landgericht eine vollendete Einfuhr deshalb verneint, weil es nicht ausschließen konnte, dass die zollamtliche Überwachung des Transitgepäcks bereits kurz nach der Landung einsetzte und der Angeklagte (schon) aus diesem Grund objektiv keine Möglichkeit hatte, an den Koffer heranzukommen, der das Rauschgift enthielt. Die Annahme eines Versuchs der unerlaubten Einfuhr setzt aber voraus, dass der Angeklagte mit einer solchen Verfügungsmöglichkeit rechnete und sie billigend in Kauf nahm (BGH, Beschluss vom 8. März 1985 – 2 StR 700/84). Dahingehende Feststellungen sind nicht getroffen; sie lassen sich nach Überzeugung des Senats auch in einer neuen Hauptverhandlung nicht nachholen. Demgemäß ist die Tat lediglich als unerlaubtes Handeltreiben zu bewerten.

Die hiernach gebotene Änderung des Schuldspruchs nötigt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Denn die Strafkammer hat zwar die Strafe dem für das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge vorgesehenen Strafrahmen (§ 22 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 4 BtMG) entnommen, bei der Bemessung der Strafe jedoch erschwerend berücksichtigt, dass sich der Angeklagte tateinheitlich der versuchten Einfuhr schuldig gemacht habe (UA S. 8).

Soweit der Beschwerdeführer bemängelt, dass sich das Gericht nicht an Wahrunterstellungen gehalten habe, die Grundlage für die Ablehnung von Beweisanträgen waren, betrifft diese Verfahrensrüge allein den ohnehin aufzuhebenden Strafausspruch und bedarf daher keiner Erörterung mehr.

Aus demselben Grund kommt es für die Entscheidung des Senats auch nicht darauf an, ob – wie der Beschwerdeführer meint – das Gericht die Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG zu Unrecht verneint hat.

Im Blick auf die neue Verhandlung und Entscheidung der Sache ist jedoch insoweit der Hinweis veranlasst, dass die Anwendung dieser Vorschrift nicht schon deshalb ausscheidet, weil der Angeklagte „mit seinen Angaben gegenüber den Ermittlungsbehörden diese lediglich irreleitete und nicht zur weiteren Tataufklärung beitrug“ (UA S. 8). Auch ein erst in der Hauptverhandlung abgelegtes Geständnis, das Angaben über die Beteiligung Dritter umfasst, kann die Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG erfüllen, sofern nur das Gericht noch zu der Überzeugung gelangt, dass damit die Tat über den eigenen Tatbeitrag des Angeklagten hinaus aufgedeckt ist (vgl. BGHSt 31, 163, 166 f; BGH Strafverteidiger 1983, 505 f).

Die Einziehungsanordnung begegnet keinen rechtlichen Bedenken und bleibt daher bestehen.

Vorsitzender Richter am BGH Herdegen ist im Urlaub ortsabwesend und kann deshalb nicht unterschreiben.