Revision teilweise stattgegeben: Schuldspruch geändert und Verfall aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF 2 StR 196/79 BESCHLUSS

in der Strafsache gegen den Elektroschweißer Sari █████ ██ ███ aus ████, geboren am ██████████████ in ███ (Palästina), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 25. April 1979 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Fulda vom 10. Oktober 1978

1. im Schuldspruch dahin neu gefasst, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Steuerhehlerei schuldig ist,

2. in der Verfallanordnung mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Verfahrensrüge ist offensichtlich unbegründet.

Im Wesentlichen bleibt auch die (allgemeine) Sachrüge ohne Erfolg. Soweit sie sich gegen den Schuldspruch und den Rechtsfolgenausspruch, abgesehen von der Verfallanordnung, richtet, hat sich bei der Nachprüfung kein Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Aus den in BGHSt 23, 254; 25, 385; 27, 287, 289 dargelegten Gründen ist jedoch der Schuldspruch neu gefasst worden.

Ferner musste die Verfallanordnung aufgehoben werden. Die Strafkammer hat 1.372,30 DM sowie 350 US-Dollar, die beim Angeklagten beschlagnahmt worden waren, für verfallen erklärt. Dieses Geld stammte aus Rauschgiftgeschäften des Angeklagten.

Durch die Maßnahme des Verfalls darf nur der durch die rechtswidrige Tat erlangte Gewinn abgeschöpft werden. Deshalb müssen von dem beim Verkauf von Betäubungsmitteln erzielten Erlös die dem Angeklagten entstandenen Unkosten abgezogen werden, so der Preis, den er an seinen Lieferanten gezahlt hat, ferner Einfuhrumsatzsteuer, sofern er solche aus dem betreffenden Geschäft schuldet (vgl. BGH, Beschluss vom 16. August 1978 – 3 StR 288/78 –). Ob die Strafkammer dies beachtet hat, lässt sich anhand des angefochtenen Urteils mangels der erforderlichen Feststellungen hierzu nicht nachprüfen. Die Verfallanordnung unterliegt deshalb der Aufhebung.

Bei der erneuten Entscheidung wird durch das Landgericht zu berücksichtigen sein, dass allein diejenigen Vermögensvorteile (in dem dargelegten Sinn) für verfallen erklärt werden dürfen, die durch eine von der Anklage umfasste und vom Tatrichter festgestellte Tat erlangt worden sind.

Außer der Maßnahme des Verfalls könnte die – im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters liegende – Anordnung der Wertersatzeinziehung nach § 74c StGB in Betracht kommen. Auch diese Maßnahme setzt voraus, dass die sie rechtfertigende Straftat Gegenstand der Anklage war und vom Tatrichter nachgewiesen wird.

Ferner darf bei der Festsetzung der Höhe des Wertersatzes der Preis, der unter gewöhnlichen Umständen im Inland für Betäubungsmittel gleicher Art, Güte und Menge erzielbar ist, nicht überschritten werden (vgl. BGHSt 4, 13 f), selbst dann nicht, wenn der TAter aus besonderen Gründen einen höheren Erlös erzielt hat. In einem derartigen Sonderfall ist der den gewöhnlichen Preis übersteigende Gewinn im Wege einer Verfallanordnung abzuschöpfen, soweit er sich nicht durch Gegenansprüche oder aus sonstigen Gründen verringert. Stets muss indes darauf geachtet werden, dass bei gleichzeitiger Anordnung von Verfall und Ersatzeinziehung ein und derselbe Betrag nicht doppelt erfasst wird. Dies wäre mit dem Sinn der Maßnahme des Verfalls nicht vereinbar (vgl. BGHSt 5, 155, 162 f; 5, 352, 354).

Schließlich ist zu beachten, dass die Anordnung der Einziehung des Wertersatzes lediglich das Entstehen eines – in deutscher Währung lautenden Zahlungsanspruchs des Staates gegen den Angeklagten zur Folge hat. Durch eine solche Maßnahme darf also nicht das beim Angeklagten sichergestellte Geld „eingezogen“ und damit in das Eigentum des Staates übergeführt werden. Auf dieses Geld kann – wie auf sonstige pfändbare Gegenstände – erst bei der Vollstreckung des Zahlungsanspruchs (§ 459 Abs. 2 StPO) zurückgegriffen werden.