Revision: Schuldspruch zu Bandendiebstahl berichtigt; Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 194/70

in der Strafsache gegen den Maschinenschlosser Harald Robert Waldemar ███ aus ████, geboren am ██████ in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft in dieser Sache, wegen Diebstahls

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Mai 1970 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 27. Januar 1970

1.) im Schuldspruch dahin berichtigt, dass der Angeklagte wegen Bandendiebstahls in 23 Fällen, wegen Diebstahls und wegen versuchten Diebstahls verurteilt ist,

2.) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schweren Rückfalldiebstahls in 24 Fällen und wegen versuchten schweren Rückfalldiebstahls zu einer Gesamtzuchthausstrafe von fünf Jahren verurteilt und Tatwerkzeuge eingezogen. Die Revision des Angeklagten, der die Sachbeschwerde erhebt, hat mit Rücksicht auf die am 1. April 1970 in Kraft getretene Neufassung des Strafgesetzbuchs teilweise Erfolg.

1.) Der Schuldspruch ist dahin zu berichtigen, dass der Angeklagte in den Fällen 1 bis 18 und 21 bis 25 der Urteilsgründe wegen Bandendiebstahls verurteilt ist. Dessen Voraussetzungen liegen, wie die Feststellungen ergeben, auch nach § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB n.F. vor. Erfüllt eine Handlung zugleich die Merkmale des § 243 und des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB n.F., so geht § 243 StGB in § 244 StGB auf.

2.) Der Strafausspruch ist in den genannten Fallen aufzuheben, weil § 244 StGB n.F. ebenso wie § 17 StGB n.F. eine erheblich niedrigere Mindeststrafe androht als § 244 Abs. 1 StGB a.F., dem das Landgericht die Strafen entnommen hat; es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Strafkammer bei Anwendung des neuen Rechts niedrigere Strafen verhängt hätte.

Entsprechendes gilt für die Einzelstrafen in den nicht als Bandendiebstahl zu beurteilenden Fällen 19 und 20 der Urteilsgründe, in denen deshalb unter Aufrechterhaltung des Schuldspruchs und damit der Feststellungen zum Tatgeschehen der Strafausspruch ebenfalls aufzuheben ist. Die Strafkammer ist nicht gehindert, auch auf Grund der neuen Hauptverhandlung jeweils schwere Fälle des vollendeten und versuchten Diebstahls im Sinne des § 243 StGB n.F. anzunehmen.

In allen Fällen ist überdies in der neuen Hauptverhandlung zu prüfen, ob auch nach § 17 StGB n.F. die Rückfallvoraussetzungen vorliegen. Dass bei Anwendung des § 17 StGB die Worte „im Rückfall“ oder „als Rückfalltäter“ nicht in den Urteilsspruch aufzunehmen sind, hat der Senat bereits in der Sache 2 StR 47/70 vom 3. April 1970 entschieden.

Die Aufhebung des Ausspruchs über die Einzelstrafen führt zur Aufhebung auch des Gesamtstrafausspruchs. Damit entfällt zugleich die Anordnung über die Einziehung von Tatwerkzeugen. Hierüber ist neu zu entscheiden.