Revision verworfen; Korrektur: Monopolhehlerei und Ersatzfreiheitsstrafe auf Gefängnis

Im Namen des deutschen Volkes

In der Strafsache gegen

1.) ██ Friedrich ███, geboren am ████ in █████,

2.) ██████ Hans ███████, geboren am ████████ in █████████,

3.) ██████████ W[illhelm] ███████████, geboren am ████████████ in █████████████,

wegen Sachhehlerei u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. Mai 1952, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender,

Bundesrichter Henneka, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Ludwig, Bundesrichter Dr. Ortlieb als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

I. Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 21. September 1951 werden verworfen; sie haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.

II. Das Urteil wird dahin geändert, dass

1. ███ wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Sachhehlerei in Tateinheit mit fortgesetzter gewerbsmäßiger Monopolhehlerei verurteilt ist und die für den Fall der Uneinbringlichkeit der Wertersatzstrafe ausgesprochene Ersatzfreiheitsstrafe 3 Wochen Gefängnis beträgt,

2. ███████ und ███████████ je wegen gemeinschaftlicher fortgesetzter und gewerbsmäßiger Monopolhehlerei verurteilt sind.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ███ kaufte nach und nach von dem rechtskräftig wegen fortgesetzten Diebstahls verurteilten ██████████████ 480 Liter 95 bis 96 %igen Branntwein. ██████████████ hatte den Branntwein auf seiner Dienststelle, der Verwaltungsstelle der Monopolverwaltung für Branntwein in Hamburg, jeweils in kleinen Mengen entwendet und nach Arbeitsschluss auf dem Heimweg, der ihn am Geschäft des Angeklagten ███ vorbeiführte, an ihn verkauft. Der größte Teil, nämlich 455 Liter, stammte aus dem Vorrat der Monopolverwaltung, der zum Absatz an den Großhandel bestimmt und für den deshalb noch kein Branntweinaufschlag erhoben war; die übrigen 25 Liter hatte ██████████████ im Laufe der Zeit aus kleinen Resten angesammelt, die in den neu zu füllenden Leerfässern der Großabnehmer zurückgeblieben waren (sog. Restesprit). ██████████████ verkaufte 455 Liter des von ihm zu 8.— DM je Liter gekauften Branntweins an die Angeklagten ███████ und ███████████ zu 10.— DM je Liter.

Die Strafkammer hat verurteilt:

den Angeklagten ███ wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Sachhehlerei, teilweise in Tateinheit mit fortgesetzter gewerbsmäßiger Steuerhehlerei, zu 1 Jahr Zuchthaus und einer Geldstrafe,

die Angeklagten ███████ und ███████████ je wegen gemeinschaftlicher fortgesetzter, gewerbsmäßiger Steuerhehlerei zu Gefängnisstrafen von 4 und 3 Monaten und je zu einer zusätzlichen Geldstrafe. Außerdem hat sie die Angeklagten als Gesamtschuldner zu einer Wertersatzstrafe für 400 Liter nicht mehr einziehbaren, aber aufschlagpflichtigen Branntweins verurteilt und für den Fall der Uneinbringlichkeit gegen ███ 3 Wochen Zuchthaus und gegen die beiden anderen Angeklagten je 3 Wochen Gefängnis verhängt.

Die Revisionen der Angeklagten sind, abgesehen von dem Einwand, den ███ gegen die Zulässigkeit von Zuchthaus als Ersatzfreiheitsstrafe für eine uneinbringliche Wertersatzstrafe erhebt, unbegründet.

Zu Revision ███

1.) Seine Verurteilung wegen gewerbsmäßiger und fortgesetzter Sachhehlerei ist unbedenklich. Die Feststellungen des Urteils rechtfertigen die Annahme des Hehlervorsatzes beim Angeklagten. Hierfür genügt schon der ihm bekannte Umstand, dass ███ den Alkohol jeweils in kleinen, seinem Körper unauffällig angepassten Blechflaschen unter seinen Kleidern versteckt zu ███ brachte.

Fehlerfrei sind auch die Ausführungen des Urteils, in denen es sich mit den Einwänden des Angeklagten gegen den Vorwurf auseinandersetzt, er habe von den Diebstählen des ██████████████ gewusst oder doch mit deren Möglichkeit gerechnet. Das gilt auch von der Bemerkung des Urteils, die sich auf sein Vorbringen bezieht, er habe den Sprit für Schmuggelsprit aus dem Hamburger Freihafen oder für Sprit aus der Ostzone gehalten. Diese Bemerkung sagt, es scheine „ausgeschlossen, dass regelmäßig in solch kleinen Mengen reiner Branntwein eingeschmuggelt wird“. Damit wollte die Strafkammer offensichtlich nicht eine theoretische Möglichkeit für ausgeschlossen erklären, sondern zum Ausdruck bringen, sie halte den Einwand des Angeklagten für unglaubwürdig. Zu dieser Überzeugung konnte sie aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung gelangen, ohne, wie die Revision meint, noch Beamte der Zollfahndungsstelle vernehmen zu müssen.

Mit Recht hat die Strafkammer den Angeklagten auch insoweit der Hehlerei für schuldig befunden, als er 25 Liter Restesprit von ██████████████ erwarb. Der Einwand der Revision, ██████████████ habe sich die Branntweinreste, die herrenlos gewesen seien, aneignen dürfen und angeeignet, es mangele deshalb an der Vortat im Sinne des § 259 StGB, geht fehl. Die Monopolverwaltung war, was das Urteil rechtlich zutreffend ausführt, infolge Ausübung ihres Aneignungsrechts Eigentümerin der Branntweinreste, deren Besitz die Großabnehmer aufgegeben hatten, bevor die Reste in den Fässern zu ██████████████ gelangten. Ihr Wille ging nämlich ein für allemal dahin, schon mit dem Einsetzen der Fässer in ihren Gewahrsam durch den ersten ihrer Bediensteten, dem sie ausgehändigt wurden, ihr Aneignungsrecht nach § 953 BGB zu verwirklichen. Für ██████████████ waren die Reste deshalb fremde Sachen, als sie zu ihm gelangten. Selbst wenn er geglaubt haben sollte, die Monopolverwaltung habe noch nicht Eigentum erworben, würde er doch wenigstens den äußeren Tatbestand eines Vermögensdelikts zum Schaden der Monopolverwaltung erfüllt haben. Dies würde für die Annahme der Vortat im Sinne des § 259 ausreichen (BGHSt 1, 47).

2.) Die Revision sieht einen weiteren sachlich-rechtlichen Mangel und zugleich einen Verfahrensverstoß darin, dass die Strafkammer die Menge des Restesprits, durch dessen Erwerb kein Monopolvergehen begangen werden konnte, und die Menge des noch aufschlagpflichtigen Branntweins nicht genau angab, sondern nur schätzte. Allerdings beruhen die Feststellungen der Strafkammer über die Mengen der beiden Spritarten auf Schätzungen. Das Urteil betont jedoch ausdrücklich, dass die Schätzungen zu Gunsten des Angeklagten vorgenommen seien. Dem Urteil ist klar zu entnehmen, dass das Gericht eine möglichst hohe Menge monopolfreien Restesprits und eine möglichst niedrige Menge abgabepflichtigen Monopolsprits seinen Feststellungen zugrunde gelegt hat. Der Angeklagte ist soweit, ebenso wenig wie die Angeklagten ███████ und ███████████, durch die zu ihren Gunsten vorgenommene Schätzung weder bei der Verurteilung aus § 401 b Abs. 1 AbgO noch bei der Bemessung der Wertersatzstrafe benachteiligt.

3.) Mit Recht rügt allerdings der Angeklagte, dass gegen ihn für den Fall der Uneinbringlichkeit der Wertersatzstrafe auf eine Zuchthausstrafe erkannt worden ist. Als Grundlage der Verurteilung des Angeklagten, soweit sein Verhalten nicht den Tatbestand der fortgesetzten und gewerbsmäßigen Sachhehlerei erfüllt, hätte nicht unmittelbar die AbgO angewandt werden dürfen. Dies übersieht die Strafkammer, die ihn wegen gewerbsmäßiger und fortgesetzter Steuerhehlerei nach § 403, 401 b Abs. 1 AbgO verurteilt hat. Vielmehr hat sich der Angeklagte der fortgesetzten und gewerbsmäßigen Monopolhehlerei nach §§ 124, 128 des Branntweinmonopolgesetzes in der Fassung vom 25. März 1939 (RGBl. I S. 604) in Verbindung mit §§ 403 Abs. 2, 401 Abs. 1 AbgO schuldig gemacht. Der Senat hat den Schuldspruch demgemäß berichtigt. Zu einer Aufhebung des Urteils im Hauptstrafaussprach besteht kein Anlass, denn die Strafbestimmung für gewerbsmäßige Monopolhehlerei ist, wie die Strafkammer zutreffend annimmt, § 401 b Abs. 1 AbgO. Auch die Verhängung einer Wertersatzstrafe ist gerechtfertigt (§ 128 Branntweinmonopolgesetz in Verbindung mit § 401 Abs. 1 AbgO). Dagegen darf die Ersatzfreiheitsstrafe nur auf Gefängnis lauten. Die Wertersatzstrafe gründet sich auf die Verurteilung wegen Monopolhehlerei. Auf sie, auch in der Form der Gewerbsmäßigkeit, droht das Gesetz nur Gefängnis an. Deshalb darf auch die nach § 29 StGB festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe nur Gefängnis sein. Die Verhängung von Zuchthaus rechtfertigt die Tatsache nicht, dass der Angeklagte mit Recht wegen eines in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Monopolhehlerei begangenen Verbrechens der gewerbsmäßigen Sachhehlerei nach § 260 StGB zu Zuchthaus verurteilt worden ist. Denn nicht wegen Sachhehlerei, sondern nur wegen Monopolhehlerei durfte auf eine Wertersatzstrafe erkannt werden. Offensichtlich hätte die Strafkammer auf Ausspruch von Gefängnis ebenfalls auf 3 Wochen Ersatzfreiheitsstrafe gegen ███ erkannt. Denn dies hat sie bei ███████ und ███████████, gegen die sie auf eine gleich hohe Wertersatzstrafe erkannt hat, getan. Der Senat hat daher selbst die Ersatzfreiheitsstrafe gegen ███ auf 3 Wochen Gefängnis geändert.

Zu den Revisionen der Angeklagten ███████ und ███████████

1.) Ohne Erfolg bekämpfen sie die Annahme, sie hätten gewusst, dass der Branntwein, den sie von ██████████████ erwarben, noch monopolpflichtig war. Das Urteil räumt ihnen allerdings den Glauben daran ein, der Sprit stamme aus der Ostzone. Trotzdem aber stellt es fest, auch für diesen Fall seien beide davon ausgegangen, für den Alkohol sei noch keine Abgabe entrichtet. An dieser Feststellung scheitern die Ausführungen der Revision, für Sprit, der aus der Ostzone, wenn auch verbotenerweise, „eingeschmuggelt“ werde, sei dort bereits Monopolabgabe gezahlt, für ihn brauche deshalb im Westen nicht nochmals eine Abgabe entrichtet zu werden.

2.) Ebenso unbegründet sind die Einwände der Angeklagten gegen die Annahme, sie hätten gemeinschaftlich gehandelt. Denn das Urteil erwähnt, dass ███████████████ ███████ auf ███ als Spritlieferanten aufmerksam machte und, während diese beiden miteinander verhandelten, über laufende Branntweinlieferungen handelseinig wurden, dabei anwesend und mit ihren Vereinbarungen einverstanden war. Es stellt schließlich fest, dass ███████ jeweils den Sprit an das mit ███████████████ gemeinsam betriebene Spirituosengeschäft beförderte und dass ███████████████ der Herkunft und den Preis des „schwarzen“ Sprits unterrichtet war, ihn dort zu Schnäpsen und Likören im gemeinsamen Interesse verarbeitete.

3.) Gegen die Verurteilung wegen Gewerbsmäßigkeit wendet sich ███████████████ mit dem Hinweis darauf, die Spritlieferungen hätten plötzlich aufhören können. Denn gewerbsmäßig handelt schon, wer nur hofft, aus künftigen Straftaten länger dauernde Einnahmen zu erzielen.

4.) Der Einwand, er habe nicht seines Vorteils wegen gehandelt, er sei vielmehr nur Angestellter des ███ gegen einen festen Wochenlohn von 40.— DM gewesen, widerspricht den Feststellungen des Urteils. Danach war er von Anfang an Teilhaber des Spirituosengeschäfts. Seine Vergütungen von 40.— DM in der Woche waren Vorschüsse auf den Gewinn, den sich beide aus dem Absatz von Spirituosen versprachen.

5.) Auch ███████ und ███████████ hätten je wegen fortgesetzter und gewerbsmäßiger Monopolhehlerei verurteilt werden sollen. Auch bei ihnen hat der Senat den Urteilsspruch dementsprechend geändert.

Dr. Sauer Henneka Dr. Dotterweich auch für den durch Erkrankung verhinderten Bundesrichter Dr. Ortlieb. Dr. Ludwig