BGH: Urkunden müssen bei wörtlicher Verwertung im Urteil förmlich verlesen werden

im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

1. den Kaufmann Hans ███, geboren am █████████ 1902 in █████, 2. Heinz ██, geboren am █████ 1922 in █████,

wegen Konkursvergehen u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Juli 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter,

in der Verhandlung,

Bundesanwalt Dr. [REDACTED] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

I. Auf die Revision des Angeklagten █████ wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 11. Oktober 1956 mit den Feststellungen aufgehoben

a) im Schuld- und Strafaussprach, soweit er wegen Vergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 5 KO verurteilt worden ist,

b) im Strafaussprach, soweit er wegen eines Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 4 KO verurteilt worden ist,

c) im Gesamtstrafaussprach.

Die weitergehende Revision des Angeklagten █████ wird verworfen.

II. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben

a) hinsichtlich des Angeklagten █████ in den Fällen Vereinsbank ██ und Sonderbauamt ██,

b) hinsichtlich des Angeklagten ██ ███ sowie ██ ██ ████ mit Fällen Sonderbauamt ██.

Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft hinsichtlich des Angeklagten █████ wird verworfen.

In Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Das Landgericht hatte am 15. Dezember 1954 verurteilt:

den Angeklagten █████ wegen Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 3 und Nr. 4 KO, wegen Betrugs in den Fällen Sonderbauamt ██ und ██ sowie der Vereinsbank ██ zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und 6 Monaten Gefängnis,

den Angeklagten ██ wegen Hehlerei, wegen schwerer passiver Bestechung im Fall ███, wegen Betruges im Fall ██ & ██ und wegen Beihilfe zum Betrug im Fall Sonderbauamt ██ zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis.

Auf die Revisionen beider Angeklagten hob der Bundesgerichtshof das Urteil mit den Feststellungen auf. Daraufhin hat das Landgericht den Angeklagten █████ im Fall Sonderbauamt ██ freigesprochen, in den übrigen Fällen im bereits aufgezeigten Umfang erneut verurteilt, und zwar zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis. Gegen den Angeklagten ██ hat das Landgericht das Verfahren wegen Hehlerei auf Grund des Straffreiheitsgesetzes 1954 eingestellt und im Übrigen auf Freispruch erkannt.

Gegen dieses Urteil haben die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte █████ Revision eingelegt. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist hinsichtlich des Angeklagten █████ auf die Fälle Sonderbauamt ██, Vereinsbank ██ und ██ ██ ████ mit Fällen Sonderbauamt ██ beschränkt. Die Revision des Angeklagten erstrebt dessen Freispruch in allen Fällen der Verurteilung.

Beide Revisionen beanstanden das Verfahren und rügen die Verletzung sachlichen Rechts.

I. Die Revision des Angeklagten █████

1. Die Verfahrensrügen

a) Das Landgericht hat bei der Darstellung des Sachverhalts den Gesellschaftsvertrag der Firma ██ und ██ KG vom 24. September 1951 auszugsweise und zwei Briefe des Angeklagten an das Finanzamt in █████ vom 3. Dezember 1951 und vom 2. August 1952 im vollen Wortlaut wiedergegeben. Auf diese Schriftstücke hat es im Rahmen seiner Feststellungen zu den Konkursvergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 KO Bezug genommen. Die Schriftstücke sind in der Hauptverhandlung, wie die maßgebende Sitzungsniederschrift ausweist, nicht verlesen worden. Mit Recht sieht die Revision darin einen Verfahrensverstoß.

Werden wie hier längere Schriftstücke wörtlich in das Urteil aufgenommen, so ergibt sich daraus, dass sie auch ihrem Wortlaut nach bei der Entscheidung als Beweismittel verwertet worden sind. Nach § 261 StPO ist dies nur zulässig, wenn der Vortrag in der Hauptverhandlung festgestellt worden ist. Dies ist bei solchen längeren Schriftstücken verfahrensrechtlich einwandfrei nur im Wege des Urkundenbeweises, d. h. durch förmliche Verlesung der Urkunden nach § 249 Satz 1 StPO möglich (s. dazu BGHSt 5, 278, 279). Urkundenbeweis ist hier nicht erhoben worden. Es kann dahinstehen, ob die bezeichneten beiden Briefe möglicherweise als Teil der Akten des Finanzamts █████ (Bilanzheft ██ und ████) durch Vorhalt Gegenstand der Verhandlung waren (UA Bl. 4). Wenn es auf den Vortrag ankommt, kann ihre durch §§ 249, 261 StPO vorgeschriebene förmliche Verlesung nicht dadurch ersetzt werden, dass etwa ihr Inhalt den Angeklagten oder einem Zeugen vorgehalten oder auf andere Weise zum Gegenstand der Verhandlung gemacht wird (BGH a. a. O.).

Die Revision hat die den Mangel enthaltenden Tatsachen in ausreichender Weise gekennzeichnet (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Der Mangel führt jedoch nur insoweit zur Aufhebung, als das angefochtene Urteil auf ihm beruht.

Das ist zunächst der Fall bei der Verurteilung wegen Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO. Denn die Überzeugung des Landgerichts, der Angeklagte habe fahrlässig durch Aufwand übermäßiger Summen den Verbrauch verursacht, beruht ersichtlich auf der Auswertung der hier in Frage stehenden Urkunden.

Aber auch die Verurteilung wegen Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO kann auf der Verletzung der §§ 249, 261 StPO beruhen. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte seine Bücher dadurch unordentlich geführt, dass er längst erloschene Forderungen in der Buchhaltung, den Bilanzen und den Inventaren weiterführte und ihre Richtigstellung absichtlich unterließ, weil sich sonst ziffernmäßig ein ungünstiges Bild seines Unternehmens ergeben hätte. Die Kenntnis des Angeklagten davon, dass die in den Bilanzen ausgewiesene Summe der Debitoren weit überschätzt war, folgert das Landgericht u. a. aus der Aussage des Zeugen ██ und aus den Briefen des Angeklagten an das Finanzamt. Der Wortlaut der Briefe lässt einen solchen Schluss nicht zu. Denn die Briefe erwähnen nur die dubiosen Forderungen und bringen lediglich zum Ausdruck, dass diese als endgültig verloren angesehen werden mussten. Auch begründet das Landgericht die unordentliche Buchführung objektiv nicht mit der Weiterführung der Dubiosen, sondern mit der Weiterführung der durch Stundung längst erloschenen Forderungen in der Buchhaltung (UA Bl. 17, 13, 14). Dennoch ist nicht auszuschließen, dass die Auswertung der Briefe in diesem Zusammenhang die Überzeugung des Landgerichts von der Schuld des Angeklagten beeinflusst hat, zumal der Zeuge ██ unbeeidigt blieb.

Die fehlerhaft unterbliebene förmliche Verlesung der beiden Schriftstücke führt zur Aufhebung der Verurteilung wegen der Vergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 KO. Die Verurteilung im Übrigen beruht nicht auf diesem Mangel.

b) Entgegen der Auffassung der Revision bedurfte es dagegen keiner förmlichen Verlesung der Kontoauszüge, Schlussabrechnungen und Anerkenntnisse des Angeklagten, die das Landgericht im Zusammenhang mit der Feststellung des Umfangs der in der Buchhaltung weitergeführten erloschenen Forderungen anführt (UA Bl. 13, 14). Den Umfang dieser Forderungen hat das Landgericht ersichtlich nicht im Wege des Urkundenbeweises festgestellt. Insoweit beruhen die Feststellungen vielmehr auf den Bekundungen und Ausführungen des Sachverständigen Brandner, die dieser an Hand der Buchhaltung des Angeklagten, die Gegenstand der Verhandlung war, gemacht hat.

c) Die Revision behauptet, das Landgericht habe sich bei der Urteilsfindung von den in der ersten Hauptverhandlung getroffenen Feststellungen nicht freigemacht, habe sich vielmehr in unzulässiger Weise durch das aufgehobene Urteil beeinflussen lassen. Indes ist nicht ersichtlich, dass bei der Entscheidung für das Landgericht eine andere als eine aus den Inbegriff der Hauptverhandlung geschöpfte Überzeugung maßgebend war (§ 261 StPO). Aus dem Umstand, dass einige Abschnitte und einzelne Zitate der beiden Urteile im Wortlaut übereinstimmen, ergibt sich dies noch nicht. Die Beweisaufnahme konnte insoweit durchaus zu den gleichen Feststellungen geführt haben, wie sie in der ersten Hauptverhandlung getroffen worden sind. Wenn sich das Gericht in einem solchen Falle den bereits erörterten Wortlaut anlehnt, ist das nicht zu beanstanden. Auch gegen einen Vergleich mit den entsprechenden Feststellungen in früheren Urteilen ist nichts einzuwenden, wenn das Landgericht, wie es hier der Fall ist, seine unterschiedliche oder gleiche Auffassung begründet. Soweit die Revision darüber hinaus eine unzulässige Anlehnung an die Strafzumessungsgründe des aufgehobenen Urteils rügt, wird auf die Ausführungen zur Sachbeschwerde verwiesen.

d) Die Rüge, das Landgericht habe den Antrag der Verteidigung auf Ablehnung des Sachverständigen Brandner wegen Besorgnis der Befangenheit zu Unrecht zurückgewiesen, ist offensichtlich unbegründet.

e) Der Verteidiger hatte im Rahmen seiner Schlussausführungen für den Fall einer Verurteilung des Angeklagten wegen übermäßigen Aufwands weitere Beweisanträge gestellt. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO verurteilt, ohne diese Beweisanträge zu bescheiden.

Die Revision sieht darin mit Recht einen Verfahrensverstoß. Hilfsbeweisanträge müssen in den Urteilsgründen bescheiden werden (RGSt 62, 763; EGH 1 StK 28/50 vom 30.1.1951, teilweise abgedruckt bei Dallinger in MDR 1951, 975). Ob die Verurteilung wegen Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO auf diesem Mangel beruht, kann indessen dahinstehen. Denn insoweit muss das Urteil bereits aus dem oben erörterten Grunde aufgehoben werden. Es sei jedoch bemerkt, dass die behaupteten Verhandlungen des Angeklagten mit der ██-Versicherungs-AG über die Gewährung einer Hypothek für die Beurteilung, ob er übermäßigen Aufwand getrieben hat, ohne Bedeutung sind. Ferner bleibt dieser Aufwand nach den Feststellungen (UA Bl. 16) auch dann übermäßig, wenn der Angeklagte im Jahre 1955 Steuerrückstände in Höhe von 6000 DM an das Finanzamt █████ abgeführt haben sollte.

f) Auch die weiteren Hilfsbeweisanträge hätten in den Urteilsgründen bescheiden werden müssen. Für die Entscheidung ist es aber ohne Bedeutung, ob der Angeklagte bis Ende Oktober 1953 an eine ständige Aufwärtsentwicklung der Firma geglaubt hat. Dasselbe gilt für die zur Begründung dieser Behauptung unter Beweis gestellten Indiz-Tatsachen. Zur Verurteilung wegen Betruges im Fall ██████████ ██ Werke AG wird insoweit auch auf die Ausführungen zur Sachbeschwerde verwiesen.

II. Die Sachbeschwerde

a) Sie bedarf zur Verurteilung wegen der Vergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 5 KO keiner näheren Erörterung, insoweit schon auf die Verfahrensrüge hin aufgehoben werden muss.

b) Die Verurteilung wegen Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 4 KO ist im Schuldspruch nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat zwar nicht geprüft, ob der Angeklagte vorsätzlich gehandelt hat. Die Annahme nur fahrlässigen Handelns, das für den genannten Tatbestand genügt, beschwert ihn indessen nicht (RGSt 58, 304, 305).

Der Strafaussprach kann jedoch nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat hinsichtlich der drei Konkursvergehen wie im ersten Urteil drei Gefängnisstrafen von je 6 Monaten ausgeworfen, weil diese strafbaren Handlungen „die Voraussetzungen für den vom Angeklagten angerichteten Schaden bildeten“ und „ursächlich für den Zusammenbruch seiner Firma“ waren. Eine solche summarische Strafzumessung hinsichtlich der in sich recht verschiedenen Straftatbestände des § 240 KO begegnet durchgreifenden Bedenken, zumal das Landgericht im Fall des § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO vorsätzliche, in den beiden übrigen Fällen dagegen fahrlässige Begehung annimmt. Auch ist nicht auszuschließen, dass die Strafzumessung in dem hier noch zur Entscheidung stehenden Fall durch die Bestrafung in den beiden der Aufhebung unterliegenden Konkursvergehen mit beeinflusst worden ist.

Die Annahme mehrerer selbständiger Konkursvergehen (§ 74 StGB) entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 1, 186 [190]; BGHSt 2, 23). Die beiden verschiedenen Tatbestände des § 240 KO sind hier nicht durch ein und dieselbe, sondern jeweils durch verschiedene Handlungen erfüllt worden. Das gilt insbesondere auch für die Vergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 4 KO. Einen insoweit sonst naheliegenden Fortsetzungszusammenhang (vgl. BGHSt 1, 186 [192]; BGH in JR 1954, 56 und in MDR 1955, 394) hat das Landgericht hier mit Recht verneint, da es im Fall des § 240 Abs. 1 Nr. 4 KO nur fahrlässiges Handeln annimmt.

c) Soweit der Angeklagte im Fall Vereinsbank ██ wegen Vergehens nach § 48 des Gesetzes über das Kreditwesen vom 29. September 1939 (RGBl. I, 1955) verurteilt worden ist, ist seine Revision offensichtlich unbegründet.

d) Auch gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges zum Nachteil der ██ ██ Werke AG bestehen im Ergebnis keine Bedenken. Nach den getroffenen Feststellungen hätte die ██ Werke AG dem Angeklagten das verkaufte Material nicht ausgeliefert, wenn sie gewusst hätte, dass die ihr zur Sicherheit abzutretende Forderung dem Angeklagten nicht mehr zustand, sondern, was dieser absichtlich verschwiegen hatte, bereits vorher an die Vereinsbank abgetreten worden war. Hieraus ergibt sich bereits der äußere Tatbestand eines Eingehungsbetruges zum Nachteil der ██ Werke AG. Das Landgericht geht insoweit von einer fehlerhaften Vorstellung vom Begriff des Vermögensschadens im Sinne des § 263 StGB aus. Dieser Schaden ist bereits dadurch eingetreten, dass die ██ Werke AG den Besitz am Material zugunsten des Angeklagten aufgegeben hat, ohne ihrerseits in den Besitz der erwarteten Sicherheit zu kommen (vgl. RGSt 74, 129, 130). Infolgedessen kommt es auf die Ausführungen der Revision zu diesem Punkt der Verurteilung nicht an.

Auch zur inneren Tatseite reichen die getroffenen Feststellungen aus. Sie lassen im Zusammenhang der Urteilsgründe folgendes erkennen: Der Angeklagte hat getäuscht und sich des Materials zu verschaffen, ohne sofort eine Gegenleistung erbringen zu müssen; er wusste, dass die ██ Werke AG das Material ohne die Täuschung nicht geliefert hätte; er wollte sich auf diese Weise einen Vermögensvorteil verschaffen, von dem er wusste, dass er ihm unter den gegebenen Umständen nicht zustand; er war sich insbesondere auch darüber klar, dass die Sicherungsübereignung keine gleichwertige Gegenleistung für den Besitz des Materials darstellte, und dass daher im Zeitpunkt der Materiallieferung das Vermögen der ██ Werke AG zumindest gefährdet war. Das genügt aber zur inneren Tatseite des Betruges. Es ist deshalb auch ohne Bedeutung, ob der Angeklagte, wie er auch mit der Verfahrensrüge geltend macht, an eine ständige Aufwärtsentwicklung der Firma mit in der späteren Zukunft liegenden Gewinnen geglaubt hat.

Auch die Strafzumessung lässt einen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler nicht erkennen. Die Revision beanstandet zu Unrecht die vom Landgericht gewählte Formulierung, nach der die Strafe „gegenüber dem ersten Urteil von 10 Monaten auf 5 Monate herabgesetzt“ worden ist. Ersichtlicherweise hat das Landgericht insoweit nur erlaubterweise die von ihm nunmehr erkannte niedrigere Strafe in Vergleich zum ersten Urteil setzen wollen.

B. Die Revision der Staatsanwaltschaft

I. Soweit das Urteil den Angeklagten █████ betrifft, beschränkt sich die Revision auf die Fälle Vereinsbank ██ und Sonderbauamt ██.

a) Mit Recht rügt die Revision, dass das Landgericht das Verhalten des Angeklagten im Fall Vereinsbank ██ nicht auch unter dem Gesichtspunkt des Betruges geprüft hat.

Die Verurteilung aus der subsidiären Vorschrift des § 48 des Gesetzes über das Kreditwesen hätte nicht erfolgen dürfen, ohne dass die insoweit naheliegende Prüfung der Voraussetzungen des Betruges oder des versuchten Betruges erfolgt (BGH in NJW 1954, 1475).

Der Eröffnungsbeschluss hatte dem Angeklagten in diesem Fall einen tateinheitlichen Betrug zur Last gelegt. Zwar hat das Landgericht den Angeklagten auch in dem aufgehobenen Urteil nur nach § 48 des Gesetzes über das Kreditwesen bestraft, ohne dass die Staatsanwaltschaft dies damals gerügt hat. In der nunmehr von ihr begehrten Verurteilung wegen Betruges liegt aber keine Schlechterstellung im Sinne des § 358 Abs. 2 StPO. Das in dieser Vorschrift ausgesprochene Verbot richtet sich nicht gegen eine dem Ergebnis einer neuen Verhandlung entsprechende ungünstigere rechtliche Beurteilung in der Schuldfrage, sondern nur gegen die Verhängung einer härteren Strafe (RGSt 67, 235, 238).

Auch der Umstand, dass das Landgericht in Verkennung der Bedeutung des § 358 Abs. 2 StPO den Angeklagten zu Beginn der Hauptverhandlung darauf hingewiesen hat, dass insoweit nur eine Bestrafung aus § 48 des Gesetzes über das Kreditwesen in Frage komme, hindert die Verurteilung wegen Betruges nicht.

Nach den bisher getroffenen Feststellungen verhandelte der Angeklagte am 20. November 1953 mit der Vereinsbank ██ über eine neue Kredithergabe und legte dabei den, wie er wusste, unrichtigen Vermögensstatus vom 30. September 1953 vor. Auf Grund dieses Status verzichtete die Bank auf eine im Einzelnen nicht klar erläuterte Forderung. Die Annahme, der Angeklagte habe die Vereinsbank bewusst getäuscht, um sich auf diese Weise zum Schaden der Bank einen sonst nicht gewährten Vermögensvorteil zu verschaffen, liegt mithin nahe. Das Landgericht hätte die Frage jedenfalls prüfen müssen.

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht wie auch schon im Fall ██ Werke AG diese Prüfung in Verkennung des Begriffs des Vermögensschadens im Sinne des § 263 StGB unterlassen hat. Denn es führt an, die Vereinsbank habe aus ihren Geschäften mit dem Angeklagten einen Verlust nicht gehabt. Der endgültige Verkauf des Warenlagers und die Verwertung der übrigen Sicherheiten ergebe möglicherweise sogar einen an die Konkursmasse abzuführenden Überschuss. Entscheidend für die Frage, ob ein Vermögensschaden eingetreten ist, ist aber allein die Feststellung, ob sich im Zeitpunkt der Vermögensverfügung die Vermögenslage des Getäuschten infolge der durch Täuschung veranlassten Vermögensverfügung ungünstiger gestellt hat als vorher (RGSt 74, 129, 130). Hätte sich danach ein Vermögensschaden der Vereinsbank nicht feststellen lassen, wäre weiter zu prüfen gewesen, ob der Angeklagte einen solchen Schaden nicht doch für möglich gehalten, in Kauf genommen und gebilligt und sich damit eines versuchten Betruges schuldig gemacht hat. Das Urteil lässt nicht erkennen, dass das Landgericht zur inneren Tatseite des Betruges überhaupt Erwägungen angestellt hat. Der Mangel führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

b) Mit Recht beanstandet die Revision auch den Freispruch des Angeklagten im Fall Sonderbauamt ██.

Die Aufklärungsrüge entspricht zwar nicht der Form des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und ist deshalb unzulässig. Zum anderen gibt die Revision die Beweismittel nicht an, deren sich das Landgericht zur weiteren Erforschung der Wahrheit hätte bedienen müssen (BGHSt 2, 168 [169]). Der allgemeine Hinweis auf die Geschäftsbücher des Angeklagten, seine Angestellten und die Warenlieferanten reicht nicht aus. Andererseits kann die Aufklärungsrüge nicht darauf gestützt werden, dass das Landgericht benutzte Beweismittel nicht ausgeschöpft habe (BGHSt 4, 125 [126]).

Die Sachrüge ist dagegen begründet. Die Sachdarstellung im Urteil ist nicht ausreichend, um dem Senat die Nachprüfung zu ermöglichen, ob das freisprechende Erkenntnis auf rechtlich zutreffenden Erwägungen beruht.

Das Landgericht verneint Betrug zum Nachteil des Landes Hessen, hier vertreten durch das Sonderbauamt ██, weil der Angeklagte die ihm für das Bauvorhaben ███ bewilligten Vorschüsse entgegen der Annahme im Eröffnungsbeschluss nicht durch Täuschung erlangt habe. Ob dies zutrifft, kann der Senat auf Grund der bisher getroffenen Feststellungen nicht nachprüfen. Festgestellt ist jedenfalls, dass der Angeklagte zur Erlangung der Vorschüsse in den formularmäßigen Verträgen wahrheitswidrig versichert hat, alle übereigneten Baustoffe befanden sich bereits in seiner uneingeschränkten Verfügungsgewalt und waren auch nicht mit Rechten Dritter belastet. Dass diese falsche, zur Täuschung geeignete Erklärung ohne jeden Einfluss auf die Bewilligung und Auszahlung der Vorschüsse an den Angeklagten geblieben ist, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen. Dies hätte das Landgericht aber feststellen müssen. Denn zur Annahme eines Betruges gegenüber einer Körperschaft genügt es, wenn nur eine der tatsächlich mit Verfügungsmacht ausgestatteten Personen innerhalb des Geschäftsbereichs dieser Körperschaft getäuscht wird (KG in HRR 1942 Nr. 666; OLG Hamburg in JR 1950, 629). Hier schließen die Feststellungen eine solche Täuschung mit Sicherheit nur bei dem Mitangeklagten ██ aus. Er hat gewusst, dass das übereignete Baumaterial zum großen Teil noch im Eigentumsvorbehalt der Lieferanten stand, teilweise nicht einmal angeliefert war und der Angeklagte dieses Material erst mit Hilfe der beantragten Vorschüsse bezahlen konnte. ██ war aber nach den Urteilsgründen nicht der einzige hier zuständige Sachbearbeiter des Sonderbauamts.

Maßgebend für die Bewilligung von Vorschüssen war insbesondere auch der Zeuge Bauassessor ████. Dass auch er durch die wahrheitswidrigen Erklärungen des Angeklagten in den Verträgen nicht getäuscht worden ist, ergibt sich nicht etwa aus der allgemeinen Feststellung, die übrigen Bediensteten wären sich klar gewesen, dass der Angeklagte Lieferungen von solchem Ausmaß im Voraus nicht habe bezahlen können, alle hätten die Gepflogenheiten der Lieferanten, sich das Eigentum bis zur endgültigen Bezahlung der Waren vorzubehalten, gekannt. Da das Urteil im Übrigen nicht erkennen lässt, ob das Landgericht überhaupt abschließend geprüft hat, welche Bediensteten des Sonderbauamts bei der Entscheidung über die Bewilligung und Auszahlung der Vorschüsse an den Angeklagten mitgewirkt haben, ist schließlich die Möglichkeit nicht auszuschließen, dass noch weitere Sachbearbeiter getäuscht worden sind.

Selbst wenn das Landgericht auf Grund einer entsprechenden Prüfung des Sachverhalts davon ausgehen durfte, alle zuständigen Sachbearbeiter des Sonderbauamts hätten gewusst oder doch in Kauf genommen und gebilligt, dass die sicherungsübereigneten Baustoffe mangels Bezahlung noch im Eigentum der Lieferanten standen und teilweise nicht einmal angeliefert waren, hätte es den Angeklagten nicht schon deshalb freisprechen dürfen. Es hätte dann zunächst prüfen müssen, ob sich der Angeklagte eines versuchten Betruges schuldig gemacht hat. Dazu hätte es der Feststellung bedurft, aus welchen Gründen der Angeklagte die wahrheitswidrigen Erklärungen abgegeben und welche Vorstellungen er sich von ihren Wirkungen auf den Mitangeklagten ██ und andere Bedienstete des Sonderbauamts und ihren weiteren Folgen gemacht hat. Schließlich hätte auch festgestellt werden müssen, wozu der Angeklagte die beantragten Vorschüsse ursprünglich verwenden wollte. Dass er sie später, jedenfalls zu einem großen Teil, tatsächlich nicht zur Bezahlung der sicherungsübereigneten Baustoffe verwendet hat und dem Lande Hessen ein beträchtlicher Schaden entstanden ist, steht fest. Möglicherweise liegt also ein Betrug deshalb vor, weil der Angeklagte die verfügenden Sachbearbeiter zwar nicht über die Eigentumsverhältnisse an dem Material, wohl aber insoweit getäuscht hat, als er ihnen seine Absicht sofortiger Weiterleitung der Vorschüsse an die Lieferanten vorspiegelte und sie dadurch zur Zahlung der Vorschüsse veranlasste. Wären auch insoweit keine den Angeklagten belastenden Feststellungen möglich, so müsste der gesamte Vorgang unter dem Gesichtspunkt der Untreue geprüft werden, inwieweit nämlich der Angeklagte zu einer Untreuehandlung des Mitangeklagten ██ bzw. weiterer Sachbearbeiter des Sonderbauamts Beihilfe geleistet hat.

II. Hinsichtlich des Angeklagten ██ beschränkt sich die Revision der Staatsanwaltschaft auf die Fälle Sonderbauamt ██, ██ & ██ und ██.

a) Im Fall Sonderbauamt ██ ist die Revision begründet. Das folgt bereits aus den vorstehenden Ausführungen betreffend den Mitangeklagten █████. Das Landgericht wird das Verhalten des Angeklagten ██ sowohl unter dem Gesichtspunkt der Untreue als auch unter dem der Beihilfe zum Betrug des Mitangeklagten █████ würdigen müssen. Einen selbständigen Betrug zum Nachteil des Landes Hessen hat das Landgericht bei dem Angeklagten ██ dagegen nach den bisherigen Feststellungen mit Recht verneint.

b) Mit Erfolg beanstandet die Revision auch den Freispruch des Angeklagten ██ im Fall ██ & ██.

Nach den Feststellungen stellte die Firma ██ & ██ dem Angeklagten in seiner Eigenschaft als Versorgungsleiter der Baustelle ██ auf seine Bitte hin im Oktober 1953 eine Rechenmaschine in der Erwartung zur Verfügung, „in Zukunft frohe Gesichter zu sehen“. Zur Begründung seiner Bitte hatte der Angeklagte der Wahrheit zuwider vorgespiegelt, in seiner Bürobaracke sei eine Rechenmaschine abhanden gekommen, für deren Verlust ein Angestellter, ein Familienvater mit vier Kindern, haften müsse.

Eine Verurteilung wegen Bestechung kam zwar nicht in Betracht. Das Landgericht stellt fest, es sei nicht zu erkennen, dass der Angeklagte geneigt gewesen sei, in irgendeiner Weise im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit entgegenzukommen.

Auch eine Verurteilung wegen vollendeten Betruges schied aus, weil die täuschende Erklärung des Angeklagten nicht ursächlich für die Vermögensverfügung der Firma ██ & ██ war. Das Landgericht sieht für erwiesen an, dass diese Firma die Rechenmaschine auch dann beschafft hätte, wenn der Angeklagte wahrheitsgemäß erklärt hätte, er brauche die Maschine für seine Büroarbeiten.

Das Landgericht hat aber das Verhalten des Angeklagten nicht auch unter dem Gesichtspunkt des versuchten Betruges geprüft. Durch die wahrheitswidrige Erklärung hatte der Angeklagte objektiv mit der Ausführung der Betrugshandlung begonnen (§ 43 StGB). Das Landgericht hätte deshalb zur inneren Tatseite prüfen müssen, welchen Zweck der Angeklagte mit seiner Erklärung verfolgte und welche Vorstellung er sich von dem Verhalten der Firma und dessen möglichen Folgen machte.

c) Dagegen ist der Freispruch des Angeklagten vom Vorwurf der schweren passiven Bestechung im Fall ██ nicht zu beanstanden.

Die Aufklärungsrüge entspricht nicht der Form des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, da die Revision nicht die Beweismittel angibt, deren sich das Landgericht zur weiteren Erforschung der Wahrheit hätte bedienen müssen (BGHSt 2, 168 [169]).

In der Sache selbst bleibt die Revision ebenfalls erfolglos. Nach den Urteilsfeststellungen kann der Angeklagte, der damals als Angestellter des Landes Hessen auf dem Rhein-Main-Flughafen in Frankfurt tätig war, eine Amts- oder Dienstpflichtverletzung nur durch einen Verstoß gegen seine Pflicht zur Amtsverschwiegenheit begangen haben. Das Landgericht sieht einen solchen Verstoß bereits darin, dass der Angeklagte im Verlauf seiner im Übrigen nicht zu beanstandenden Nebentätigkeit für die Firma ██ dieser im Jahre 1950 angedeutet hat, sie sei zu billig und könne mehr verlangen, ohne Gefahr zu laufen, Aufträge nicht zu bekommen, weil der Angeklagte die Bewertungsgrundlagen für eine solche Andeutung im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit für das Land Hessen erworben habe.

Diese Auffassung begegnet zwar insoweit Bedenken, als das Landgericht nicht geprüft hat, ob der Angeklagte hier überhaupt zur Dienstverschwiegenheit verpflichtet war (vgl. BGHSt 4, 295 [294 ff.]). Es bedarf indessen einer Nachholung dieser Prüfung nicht, weil das Landgericht den Angeklagten auch bei Bejahung dieser Pflicht nach den von ihm getroffenen Feststellungen zur inneren Tatseite freisprechen musste. Denn danach ist sich der Angeklagte nicht bewusst gewesen, dass er sich bei seinen Kalkulationen für die Firma ██ durch die praktische Anwendung seiner dienstlich erworbenen Kenntnisse und damit auch durch die oben berührte Andeutung einer Verletzung eines Dienstgeheimnisses schuldig gemacht hat. Er ist außerdem davon ausgegangen, er beziehe das Honorar für seine Leistungen und nicht für die bezeichnete Andeutung und ihre praktische Nutzanwendung. Eine Verurteilung aus § 332 StGB setzt aber voraus, dass der Täter erkannt hat, sein Tun verletze die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit, und dass er sich außerdem des Zusammenhangs zwischen Amtspflichtverletzung und Vorteilsgewährung bewusst ist (vgl. BGHSt 4, 293 [297]).

Ob das Landgericht in der ersten Hauptverhandlung zur inneren Tatseite andere Feststellungen getroffen hat, ist unerheblich.

Eine Verurteilung nach §§ 1, 3 der Verordnung gegen Bestechung und Geheimnisverrat nichtbeamteter Personen vom 22. Mai 1943 (RGBl. I, 351) kommt in diesem Fall ebenfalls nicht in Betracht, da der Angeklagte nach den zur inneren Tatseite getroffenen Feststellungen auch nicht das Bewusstsein gehabt haben kann, sein Tun verletze ihm übertragene Obliegenheiten.

Der Oberbundesanwalt hat die Revision der Staatsanwaltschaft teilweise vertreten.