Revision teilweise stattgegeben – Freispruch wegen versuchten §176 I Nr.3 StGB, restliche Verurteilung bestätigt

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Arbeiter Johann ███████████████████ aus ██ ██████, geboren █████████████████ in ███, wegen Unzucht mit Kindern

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Juli 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. █ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter █████████████ ███ ████████████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bremen – Strafkammer Bremerhaven als Jugendschutzkammer – vom 30. März 1955

1. dahin ergänzt, dass der Angeklagte von der Anklage eines versuchten Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB (Vorfall September 1954) auf Kosten der Staatskasse freigesprochen wird;

insoweit mit den Feststellungen aufgehoben, als die Strafkammer eine Strafaussetzung zur Bewährung abgelehnt hat. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen eines Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB verurteilt. Soweit die Revision des Angeklagten sich hiergegen wendet, ist sie unbegründet.

Verfahrensrügen

1. Die Revision beanstandet, dass die polizeilichen Protokolle über das Geständnis des Angeklagten im Ermittlungsverfahren „verlesen worden“ seien. Nach der Sitzungsniederschrift hat ihm die Strafkammer seine früheren Erklärungen „vorgehalten“. Er hat sie, wie aus dem Urteil hervorgeht, zugegeben. Hierauf und auf die Aussage des Vernehmungsbeamten in der Hauptverhandlung stützt sich das Urteil. Das ist verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision irrt im Übrigen, wenn sie meint, polizeiliche Protokolle dürften überhaupt nicht „verlesen“ werden. Nur ihre Verlesung „zum Zweck der Beweisaufnahme über ein Geständnis“ ist unzulässig, § 254 Abs. 1 StPO.

2. Die Rüge, die Aufklärungspflicht sei verletzt, ist unzulässig; denn die Revision führt keine Beweismittel an, deren sich die Strafkammer nach ihrer Meinung noch hätte bedienen sollen. Das Vorbringen erschöpft sich vielmehr in Angriffen gegen die Beweiswürdigung.

Die Sachbeschwerde

Die Revision meint, mit der Feststellung, der Angeklagte habe sein entblößtes Glied vor den noch nicht vierzehnjährigen Kindern Renate █████ und Doris ███ hin- und hergeschoben, sei eine unzüchtige Handlung des Angeklagten noch nicht dargetan. Die Strafkammer hat aber nicht die erste, sondern die zweite Begehungsart des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB angenommen und zutreffend die unzüchtige Handlung der Kinder in dem geflissentlichen Betrachten des Geschlechtsteils des Angeklagten gefunden, wozu er sie aus wollüstiger Absicht durch das Hin- und Herschieben seines Gliedes verleitete, obwohl er ihr Alter kannte. Das Urteil enthält damit die zur Anwendung des Gesetzes erforderlichen Feststellungen.

Die Ansicht der Revision, es widerspreche allen Erfahrungssätzen, dass zwei Kinder Ende Oktober (Tatzeit) einen Mann wiedererkennen, den sie im September zuvor einmal flüchtig gesehen haben, ist unrichtig. Es ist eine Frage des einzelnen Falles, ob Kinder hierzu fähig sind. Im Übrigen übersieht die Revision, dass die Kinder den Angeklagten noch ein zweites Mal gesehen und ihn an diesem Tage sogar verfolgt haben, um ihn zur Anzeige zu bringen.

Auch sonst lässt die Verurteilung wegen eines vollendeten Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB keinen Rechtsirrtum zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Denn es beschwert ihn nicht, dass die Strafkammer ihn nicht wegen zweier Verbrechen verurteilt hat, die zueinander in Tateinheit stehen (vgl. hierzu BGHSt 1, 20).

III. Das Urteil leidet an folgenden Mängeln:

Der Eröffnungsbeschluss legt dem Angeklagten zur Last, im September 1954 ein versuchtes Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB gegenüber Renate als selbständige Straftat begangen zu haben. Die Strafkammer lässt es dahingestellt, ob in dem damaligen Verhalten des Angeklagten eine straflose Vorbereitungshandlung oder der Versuch eines Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB liege. „Da bei beiden Fällen ein Fortsetzungszusammenhang bestehen würde, brauchte bei Annahme einer straflosen Vorbereitungshandlung ein Freispruch nicht zu erfolgen.“

Diese Ansicht ist unrichtig. Das Urteil muss den Eröffnungsbeschluss erschöpfen. Ist der Angeklagte der ersten Straftat nicht überführt, so ist er freizusprechen. Ein strafloses Verhalten kann auch nicht Teil einer fortgesetzten Straftat sein. Im Ergebnis hält die Strafkammer eine Schuld des Angeklagten im ersten Falle offenbar nicht für nachweisbar; denn sie hat ihn nicht wegen eines fortgesetzten Verbrechens verurteilt. Den deshalb erforderlichen Freispruch kann der Senat nachholen.

Eine Strafaussetzung zur Bewährung lehnt das Urteil mit der Begründung ab: „Die Zahl der Sittlichkeitsverbrechen an Kindern nimmt immer mehr zu. Zur Abschreckung ist deshalb nicht nur eine strenge Bestrafung des Täters, sondern auch der Strafvollzug erforderlich.“ Diese Erwägung allein rechtfertigt nicht eine Versagung der Strafaussetzung. Ob das öffentliche Interesse die Vollstreckung der Strafe erfordert, ist nach den gesamten Umständen des einzelnen Falles zu entscheiden. Es kommt hierbei darauf an, ob das Rechtsgefühl der Allgemeinheit mit Rücksicht auf die Art der Tat oder um des Verletzten willen Sühne durch sofortige Vollstreckung verlangt. Hierbei kann es von Bedeutung sein, dass bestimmte Verbrechen im Bezirk des erkennenden Landgerichts in feststellbarem Maße zunehmen. Jedoch darf der allgemeine Abschreckungsgedanke nur neben den übrigen Umständen, die die Tat kennzeichnen, Berücksichtigung finden (BGH in NJW 1955, 996, 15).

Die Frage, ob die Strafe nach § 23 StGB auszusetzen ist, bedarf deshalb erneuter Prüfung.