Revisionserfolg in Betäubungsmittelverfahren: Wiedereinsetzung, Aufhebung und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 191/85 in der Strafsache gegen den Kellner Lazzaro Vincenzo ██, geboren am [REDACTED] in [REDACTED] (Italien), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 10. Mai 1985 gemäß §§ 44, 46, § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:

Dem Angeklagten wird auf seinen Antrag vom 30. Januar 1985 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 26. Oktober 1984 gewährt.

Die Kosten der Wiedereinsetzung trägt der Angeklagte.

Damit ist der Beschluss des Landgerichts Darmstadt vom 22. Januar 1985, mit dem die Revision als unzulässig verworfen worden ist, gegenstandslos.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 26. Oktober 1984 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung auch über die Kosten des Rechtsmittels an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

I. Den Angeklagten trifft kein Verschulden an der Fristversäumung zur Begründung der Revision. Ihm ist deshalb Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

II. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreibens mit und Abgabe von Betäubungsmitteln sowie wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg, so dass auf die – ohne Ausnahme offensichtlich unbegründeten – Verfahrensrügen nicht eingegangen zu werden braucht.

1. Die Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreibens mit und Abgabe von Betäubungsmitteln stützt sich auf folgende Feststellungen des Landgerichts: Die Zeugen ██ und ██ besuchten den Angeklagten. „Nach einiger Zeit des Aufenthalts in der Wohnung holte ██ einen Plastikbeutel herbei, in dem – wie der mit Rauschgift vertraute Zeuge ██ erkannte – Kokain war, und zwar seiner Schätzung nach etwa 50 g. Davon gab er dem Zeugen ██ etwa 3 g“ (UA S. 4). Dieser Sachverhalt trägt die tateinheitliche Verurteilung wegen Handeltreibens nicht. Denn eine eigennützige, auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit des Angeklagten ist damit nicht festgestellt (BGHSt 25, 290).

Der Tatbestand des Handeltreibens wurde allerdings dadurch verwirklicht, dass der Angeklagte zu einem späteren Zeitpunkt dem Zeugen Kokain für 400 DM verkaufte (UA S. 4). Dieses Tatgeschehen hat das Landgericht der Urteilsfindung nicht zugrunde gelegt, sondern mit der Begründung ausgeschieden, es sei nicht Gegenstand der Anklage gewesen (UA S. 4 und 11).

Die neu entscheidende Strafkammer wird darauf hingewiesen, dass der Kokainverkauf an ██ entgegen der Auffassung des Landgerichts Teil des Anklagevorwurfs war (Anklageschrift vom 13. September 1984, Bl. Ziffer 1 des Anklagesatzes, 98 ff. der Strafakten; hier: Bl. 99 aa).

2. Zur Verurteilung wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln hat das Tatgericht folgende Feststellungen getroffen: „Als ██ um diese Zeit einmal in der Heidelberger Wohnung war, die ██ und ██ mitbewohnten, hörte ██ mit an, dass ██ Schulden in Höhe von etwa 7.000,– DM bei dem Angeklagten ██ habe, die dieser ihm geliehen habe. Zur Tilgung dieses Betrages sollte ██ einige Tage danach ein kg Haschisch bekommen. Einige Tage später sagte ██ dann dem Zeugen ██, er habe das Kilo Haschisch dem Angeklagten gebracht, und jetzt habe er bei ihm keine Schulden mehr“ (UA S. 4/5).

In der Beweiswürdigung erfahren diese Feststellungen keine weitere Konkretisierung. Aus ihr ergibt sich aber, dass der Zeuge ██ die von der Strafkammer erwähnten Bekundungen bei Vernehmungen im Juni 1984 machte und dass er diese Bekundungen in der Hauptverhandlung nicht aufrechterhielt. In der Beweiswürdigung wird außerdem dargelegt, dass der Zeuge ██, also derjenige, über dessen Äußerungen der Zeuge ████████ berichtete, eine Aussage machte, auf welche „keine Feststellungen gestützt werden konnten“ (UA S. 5).

Nach der Sach- und Beweislage sind die inhaltsarmen Angaben, die der Zeuge vom Hörensagen machte, keine tragfähige Grundlage für eine Verurteilung, wenn sie keine Stützung durch Tatsachen erfahren, die dafür sprechen, dass der in den bekundeten Äußerungen angedeutete Vorgang sich wirklich abspielte (vgl. BGHSt 17, 382, 386). Die Erwägung der Strafkammer, es gebe „keinen Grund für die Annahme, dass ██ dem seinerzeit etwa aufschneiderisch einen Vorgang erzählt haben sollte, den es in Wirklichkeit nicht gegeben hatte“ (UA S. 11), lässt die Beweislage unberührt.

Für die neue Verhandlung wird noch darauf hingewiesen, dass im Falle einer Verurteilung Feststellungen über den Wirkstoffgehalt der Betäubungsmittel getroffen werden müssen. Ist – wie hier – eine Untersuchung des Rauschgifts nicht möglich, muss der Tatrichter unter Berücksichtigung der anderen, hinreichend sicher festgestellten Tatumstände (wie etwa Preis und Herkunft des Rauschmittels, Beurteilung durch die Tatbeteiligten oder Konsumenten etc.) und des Grundsatzes „in dubio pro reo“ wenigstens angeben, von welcher Mindestqualität er ausgegangen ist (BGH, Beschlüsse vom 19. April 1984 – 1 StR 213/84 –, vom 25. Mai 1984 – 2 StR 254/84 – und vom 5. Juni 1984 – 1 StR 292/84 –).