Fortgesetzte Hehlerei teils als Heranwachsender: Schwergewicht und JGG-Anwendung

Im Namen des Volkes

Strafsache in der gegen

███ ██ den ███████████ █████ ██ ████ geboren am ██ ███ ███ in ████ in ██████████████████ die Hausfrau ████ █ ██ ████████ ███████ aus ███████ am ███ ██ ██ ███ ███████ ███ aus ██████████ den ██████████████████ ███████ in ██ geboren am █ wegen schweren Diebstahls u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Juni 1960, an der teilgenommen haben:

Prof. Dr. Busch, Bundesrichter als Vorsitzender, Dr. Dotterweich, Bundesrichter, Scharpenseel, Bundesrichter, Schalscha, Bundesrichter, Dr. Kirchhof, Bundesrichter, als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ███ ██████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

1. Die Revisionen der Angeklagten ██████ und Anna ███ gegen das Urteil des Landgerichts ██ ███████████ vom ███ ███████ 1959 werden verworfen. Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Dem Beschwerdeführer ██████ wird die seit dem 13. Oktober 1959 erlittene ██████████████████, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

2. Auf die Revision des Angeklagten Jürgen ████ wird das Urteil, soweit es ihn betrifft, im ██████████████ ███ den Feststellungen hierzu aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Jugendschöffengericht in Düsseldorf zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten ██████ als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen Bandendiebstahls in 212 Fällen und wegen versuchten Bandendiebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus verurteilt, ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt und die Fahrerlaubnis auf Lebenszeit entzogen. Die Angeklagte Anna █████ ist wegen fortgesetzter Hehlerei in Tateinheit mit fortgesetztem Vergehen gegen die §§ 19 und 26 Abs. 3 des Fleischbeschaugesetzes zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr verurteilt worden. Gegen Jürgen ██ hat die Strafkammer wegen fortgesetzter Hehlerei und wegen Beihilfe zum Diebstahl in zwei Fällen auf eine Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis erkannt und diese zur Bewährung ausgesetzt.

Nach den Feststellungen des Urteils hat ██████ in den Jahren 1952 bis August 1958 zusammen mit dem Mitverurteilten Albert █████, der keine Revision eingelegt hat, in 212 Fällen Großvieh von Weiden in der Bundesrepublik gestohlen und in zwei Fällen zu stehlen versucht, nachdem beide vorher die wiederholte Begehung von Diebstählen verabredet hatten. Er fuhr bei den Diebesfahrten nach Weisung █████ dessen Mercedes-Wagen bis in die Nähe der Weiden; dort stieg Albert █████ aus, fing ein Tier ein, tötete es und schaffte es, in Viertel zerlegt, an die Straße. Inzwischen war ██████ etwa eine Viertelstunde auf der Straße weitergefahren. Er kam denselben Weg zurück und wirkte dann beim Einladen des Viehs in den Kraftwagen und, nachdem er den Wagen nach Hause gefahren hatte, auch beim Ausladen mit.

Das verarbeitete Fleisch der gestohlenen Tiere, das einen Fleischwert von etwa 240.000 DM hatte, wurde im Metzgerladen Albert ███ unter Aufsicht und Leitung seiner Ehefrau, der Angeklagten Anna █████, verkauft. Jürgen ████, der █████ ████ ███ geboren ist, beaufsichtigte nach 1956 die Arbeiten in der Werkstatt und verarbeitete die gestohlenen Tiere. Seit Frühjahr 1957 wussten er und Anna █████, dass die Tiere gestohlen waren.

Die Revisionen der Angeklagten ███████ und Anna ████ bleiben erfolglos, während die Revision Jürgen █████ zur Aufhebung des ihn betreffenden Strafausspruchs führt.

I. Die Revision des Angeklagten ██████

Sie beanstandet das Verfahren und rügt die fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts.

1. Eine Verletzung des § 244 Abs. 2 und 3 StPO sieht die Revision in der Ablehnung des vom Angeklagten gestellten Antrags, einen Augenschein der einzelnen Tatorte, mindestens aber eine Ermittlung dergestalt vor: dass die Polizei mit den Angeklagten Albert ██ und ██████ die Tatorte abfahre. Das Landgericht hat den Antrag mit der Begründung abgelehnt, der Augenschein sei zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich. Im Übrigen sei der Angeklagte nach seiner eigenen Einlassung nicht in der Lage, die einzelnen Tatorte wieder zu erkennen, weil er nur in der Dunkelheit an den Straßenrändern in der Nähe der Tatorte jeweils wenige Minuten lang gehalten habe.

Durch die Ablehnung ist § 244 Abs. 3 StPO nicht verletzt worden. Der Antrag war kein Beweisantrag im Sinne des § 244 Abs. 3 StPO.

Dem Vortrag nach ging er in erster Linie auf die Einnahme eines Augenscheins. Diese hat der Tatrichter gemäß § 244 Abs. 5 StPO abgelehnt. In Wirklichkeit handelte es sich jedoch nicht um eine Augenscheinseinnahme. Denn der Angeklagte wollte nicht dem Gericht eine Gewissheit über die einzelnen Tatorte vermitteln, sondern sich selbst, wie deutlich aus dem Antrag sowie aus seiner schriftlichen Begründung hervorgeht, die Grundlagen für seine Erklärungen zu den Vorwürfen und den Bekundungen des Mitverurteilten Albert ███ schaffen. Er hatte seinen Antrag damit begründet, nur durch die Besichtigung des Tatorts, der Umgebung, der Straße usw. könne bei ihm die Erinnerung an den einzelnen Fall sowie daran wachgerufen werden, ob er jeweils mitgewirkt habe, aber hinzugefügt, ob dieses „Beweis- bzw. Ermittlungsmittel“ zum Erfolg führe, sei fraglich, da er die Weiden überhaupt nicht gesehen habe und auch die örtlichen Verhältnisse in den meisten Fällen nicht wiedererkennen werde, weil es bereits in jedem Falle dunkel gewesen sei, wenn er ███ abgesetzt oder wieder abgeholt habe. Daraus ergibt sich, dass nicht einmal auf die Einnahme eines Augenscheins, sondern nur darauf abzielte, dem Angeklagten seine Einlassung zu erleichtern. Deshalb können die Bestimmungen des § 244 Abs. 3 bis 6 StPO nicht verletzt sein.

2. Auch nach § 244 Abs. 2 StPO war das Gericht nicht gehalten, den Angeklagten an die Tatorte zu führen oder führen zu lassen. In der Hauptverhandlung sind alle dem Beschwerdeführer und Albert ████ vorgeworfenen Diebstähle im Einzelnen erörtert worden. Dem Angeklagten war Gelegenheit gegeben, sich zu jedem Vorwurf und der Bekundung seines Mitverurteilten zu äußern, Anregungen zu geben und Beweisanträge zu stellen. Ausweislich der Urteilsfeststellungen hat er in der Hauptverhandlung bestritten, an insgesamt 212 Diebstählen beteiligt gewesen zu sein. Nach seiner Erinnerung hat er die Zahl der Fahrten, auf denen zum Teil mehrere Diebstähle begangen worden sind, auf etwa 100, später auf 114 geschätzt, ohne zu sagen, wie er auf diese Zahl gekommen ist (UA S. 55). Er hat erklärt, er sei nicht in der Lage, anzugeben, an welchen Fahrten er im einzelnen beteiligt gewesen sei; diese lägen zum Teil sehr lange zurück. Weil er nur bei Dunkelheit die Tatorte aufgesucht habe, sei ihm auch eine Erinnerung an die einzelnen Tatorte nicht mehr möglich (UA S. 56). Dieser Einlassung entsprechen seine Äußerungen im Ermittlungsverfahren. Schon bei seiner ersten polizeilichen Vernehmung vom 18. Juni 1958 (Bd. I Bl. 127, 131) gab er zu, an zahlreichen Fahrten teilgenommen zu haben. Weiter erklärte er, er habe jede Übersicht verloren und könne über die Tatorte keine genauen Angaben machen; sie seien aber häufig in Richtung ███ gefahren. Bei der zweiten polizeilichen Vernehmung am 21. Juli 1958 (Bd. I Bl. 147 d. A.) konnte er sich nur an einen Tatort, nämlich den letzten an der Autobahn in der Nähe von ████████ gelegenen, erinnern, obwohl ihm die einzelnen Tatorte vorgelesen und einzelne von Albert ███ dort verlorene Gegenstände gezeigt wurden. Ebenso machte er im Verlaufe späterer Vernehmungen (vom 24. Juli 1958 Bd. I Bl. Nr. 183 ff.; 29. Juli 1958 Bd. I Bl. 244; 20. August 1958 Bd. II Bl. 64 und 29. August 1958 Bd. II Bl. 134) keine genauen Angaben zu den einzelnen Tatorten. Lediglich bei einer Vernehmung vom 25. September 1958 Bd. III Bl. 1–4 bestätigte er seine Beteiligung an drei Einzeltaten, wenn auch nur in ganz allgemeiner Art. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer in der Regel den Mitverurteilten Albert ███ zunächst nur am Tatort aussteigen ließ, dann etwa eine Viertelstunde auf derselben Straße weiterfuhr, darauf denselben Weg zurückkam und Albert ███ am Straßenrand auf ihn wartete. ██████ hatte dabei █████ Gelegenheit, den Tatort näher zu betrachten und sich einzuprägen. Bei dieser Sachlage bestand für die Strafkammer keine Veranlassung, dem Verlangen des Angeklagten, ihn an die Tatorte zu führen, von sich aus zu entsprechen. Dem Landgericht drängte sich auch nicht die Vorlage von Landkarten, auf denen die Tatorte ersichtlich waren, in der Hauptverhandlung auf. Der Angeklagte hatte selbst keinen Wunsch geäußert, diese einzusehen. Soweit er geltend macht, er könne nicht sagen, ob er die einzelnen Autobahnen und Bundesstraßen, in deren Nähe die Tiere gestohlen und abgeschlachtet waren, befahren habe, halfen die Landkarten ihm nichts. Für sein Vorbringen, er sei überhaupt auf einzelnen Straßen nicht gewesen, war eine Einsicht in die Landkarten ohne Bedeutung. Die näheren Einzelheiten über die Tatorte hatte er den Erörterungen in der Hauptverhandlung entnehmen können.

3. Die Revision beanstandet, dass entgegen dem Antrag des Verteidigers die Einlassung Albert ██ nicht wörtlich ins Protokoll aufgenommen worden ist. Hierauf hat er jedoch keinen Anspruch. Die Revision kann daher nicht auf die Ablehnung eines derartigen Antrages gestützt werden.

4. Fehl gehen die Ausführungen der Revision, die sich anknüpfen, dass der Angeklagte angeblich pro Jahr mindestens 10.000 DM Lebenshaltungskosten gehabt habe. Das ist nirgends festgestellt. Vielmehr wird im Urteil nur ausgeführt, ██ habe in den Jahren 1952 bis 1958, also in sieben Jahren, ein Leben geführt und Ausgaben getätigt, die er von einem Betrag von 10.000 DM innerhalb des genannten Zeitraums nicht habe bestreiten können, zumal da er andere Einnahmen als aus den Diebstählen kaum gehabt habe. Diese Darlegungen sind rechtlich einwandfrei ohne Denkfehler zur Widerlegung der Einlassung dieses Angeklagten gemacht, er habe insgesamt nur etwa 10.000 DM von Albert ███ für die Mitwirkung bei den Diebstählen erhalten. Die in diesem Zusammenhang erhobene Aufklärungsrüge gibt kein Beweismittel an, dessen Benutzung sich dem Landgericht hätte aufdrängen müssen, und ist daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 StPO).

5. Das Landgericht hat festgestellt, dass die Spielleidenschaft und die damit verbundenen Spielverluste des Angeklagten seinen Geldbedarf gesteigert hätten. Dazu steht nicht, wie die Revision behauptet, die weitere Feststellung in Widerspruch, █████ habe nur mit niedrigen Einsätzen gespielt und sich mit niedrigen Gewinnen begnügt, seine Verluste seien demgemäß nicht groß gewesen. Auch hierzu hat er, wenn auch in geringerem Umfang als Albert ███, Geld benötigt.

6. Das Vorbringen der Revision, ██████ sei nur der Fahrer ████ gewesen und habe diesen lediglich unterstützen wollen, widerspricht den Feststellungen im Urteil. Danach hat sich ██████ auch beim Ein- und Ausladen des Fleisches und auch sonst noch beteiligt. Dass ██████ den Täterwillen hatte und Mittäter, nicht etwa Gehilfe bei den Diebstählen war, stellt die Strafkammer ohne Rechtsfehler fest. Deshalb kann es auf sich beruhen, ob die Ansicht des Landgerichts richtig ist, zur Anwendbarkeit des § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB genüge es, dass sich zwei Personen verbinden, von denen einer als Täter die Diebstähle begehen wolle, während der andere ihm zu helfen beabsichtige. Entgegen der Auffassung der Revision hat der Angeklagte auch bei der unmittelbaren Ausführung der Diebstähle selbst mitgewirkt, bevor diese beendet waren.

7. Im Übrigen ergibt die Nachprüfung des Urteils, insbesondere der Verurteilung des Angeklagten als gefahrlichen Gewohnheitsverbrechers und der Entziehung der Fahrerlaubnis, keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten.

II. Die Revision der Angeklagten Anna █████

1. Mit der Sachrüge, bei der auch die Aufklärungsrüge behandelt wird, wendet sich die Revision besonders dagegen, dass die Angeklagte von den Diebstählen einen Vorteil gehabt und ihres Vorteils wegen gehandelt habe. Rechtlich kommt es an sich nicht darauf an, ob sie tatsächlich einen Vorteil gehabt hat. Allerdings ist der Revision zuzugeben, dass dieser Umstand nicht ohne Bedeutung ist, weil das Landgericht daraus folgert, dass sie ihres Vorteils wegen gehandelt hat. Die in diesem Zusammenhang von der Revision behaupteten Widersprüche im Urteil liegen jedoch nicht vor. Die Feststellung, Albert █████ habe den größten Teil der aus dem Verkauf des gestohlenen Fleisches erzielten Einnahmen für seine Spielleidenschaft verbraucht und einen großen Teil seiner Freundin ███████ zugewendet, besagt nicht, dass Albert █████ sie restlos verbraucht hat. Deshalb gehen die Schlussfolgerungen der Revision fehl, die von dieser Tatsache ausgehen. Im Übrigen hatte die Angeklagte den Zugriff auf alle Einnahmen, die in eine Kasse kamen, aus der alle Aufwendungen bestritten wurden. Daher kam es nicht auf die von der Revision vermisste Feststellung an, welchen Gewinn das Metzgereigeschäft ohne die Diebstähle abgeworfen hatte. Eine Aufklärung in dieser Richtung brauchte sich dem Gericht nicht aufzudrängen. Soweit die Revision dabei geltend macht, hätte Albert ████ nicht gestohlen, so würde er weder von der Spielleidenschaft besessen gewesen sein noch Gelegenheit zu kostspieligen sexuellen Abenteuern gehabt haben, beachtet sie nicht die Feststellung, Albert ███ habe gestohlen, um den Bedarf an Bargeld zu decken, der sich besonders aus der Spielleidenschaft ergab. Danach war gerade die Spielleidenschaft eine der Ursachen für die Diebstähle, nicht etwa deren Folge. Da diese Leidenschaft große Summen, auch aus den Einnahmen, die durch den Verkauf des Fleisches von ordnungsgemäß geschlachtetem Vieh erzielt wurden, verschlang, dienten die Gewinne aus den Diebstählen mit zum Lebensunterhalt und zur Bestreitung der persönlichen Bedürfnisse der Beschwerdeführerin. Der Mehrgewinn durch den Verkauf unter Ersparnis des Einkaufspreises war sehr erheblich, wie sich schon daraus ergibt, dass der Fleischwert der gestohlenen Tiere in den Jahren 1952 bis 1958 insgesamt etwa 240.000 DM betrug. Davon fällt ein ganz beträchtlicher Teil in die Jahre 1957 und 1958.

Das Landgericht hat festgestellt, dass die Angeklagte das Fleisch verkauft hat, um die Einnahmen des Metzgereibetriebes zu erhöhen, dadurch ihre Verhältnisse günstiger zu gestalten und einen höheren Lebensstandard zu gewährleisten. Damit hat sie ihres Vorteils wegen gehandelt. Darauf, ob die Darlegungen des Landgerichts richtig sind, sie habe beim Absatz des gestohlenen Fleisches nicht deshalb mitgewirkt, um den ehelichen Frieden zu wahren, kommt es daher nicht an.

2. Auch im Übrigen zeigt das Urteil keinen die Angeklagte beschwerenden Rechtsfehler. Die Strafkammer berücksichtigt strafschärfend, dass Anna ██ als Mutter ihrer mitangeklagten Söhne Jürgen und Armin ████ in besonderem Maße verpflichtet war, ihre Mitwirkung beim Absatz der gestohlenen Tiere zu verweigern, weil sie dadurch insbesondere ihren Sohn Jürgen hätte veranlassen können, die Verarbeitung des gestohlenen Fleisches zu verweigern. Damit verwertet das Landgericht einen außerhalb des gesetzlichen Tatbestandes liegenden, zusätzlichen Umstand, der die Schuld der Angeklagten erhöht und deshalb bei der Festsetzung der Strafe zu ihren Lasten berücksichtigt werden durfte.

III. Die Revision des Angeklagten Jürgen ████

1. Soweit die Revision dasselbe vorbringt, was die Revision der Angeklagten Anna ███ geltend macht, wird auf das zu dieser Revision Gesagte verwiesen.

2. Die Revision trägt weiter vor, da Jürgen ████ nur einen tarifmäßigen Lohn von wöchentlich 50,– DM erhalten habe, könne er nicht seines Vorteils wegen gehandelt haben. Sie überzieht dabei, dass nur die Einlassung des Angeklagten dahin ging, er habe nicht mehr als den tarifmäßigen Lohn erhalten. Diese hält das Landgericht für widerlegt, da er davon nicht innerhalb eines knappen Jahres mindestens 2.000 DM zum Barkauf des gebrauchten Mercedes— Wagens 220 habe ersparen und sich noch habe bekleiden können. Außerdem hätte er dann seinen sonstigen Lebensaufwand nicht mehr bestreiten können.

Den erstrebten Vorteil hat das Landgericht nicht so sehr in dem Ankauf des Wagens, als vielmehr in der Erhaltung und Festigung der Existenz sowie in der Sicherung des Unterhalts und des Lebensstandards gesehen. Furcht vor seinem Vater ist nach dem Urteil nicht der Grund für seine Mitarbeit gewesen. Diese hat ihn nur gehindert, den Vater in den ersten Jahren offen nach der Herkunft des gestohlenen Fleisches zu fragen. Mit dieser dargelegten Absicht sind auch die Ausführungen im Urteil vereinbar, der Angeklagte habe kein eigenes Interesse an dem Gelingen der beiden Diebstähle gehabt, bei denen er beteiligt war. Auch wenn er an diesen selbst kein eigenes Interesse hatte, konnte er später, wenn sie nun doch einmal ausgeführt waren, darauf bedacht sein, von deren Erlös einen Vorteil zu haben.

3. Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass Jürgen ████ 1957 noch Heranwachsender war. In jenem Jahre hat er die ersten Teilakte der fortgesetzten Hehlerei begangen, während weitere Einzelhandlungen und die beiden Beihilfen zum Diebstahl im Jahre 1958 verübt worden sind, als der Angeklagte bereits 21 Jahre alt war. Fortgesetzt gehehlt hat Jürgen teils als Heranwachsender, teils als Erwachsener. Ob auf diese Tat Erwachsenen- oder Jugendstrafrecht anzuwenden ist, hängt davon ab, bei welchem Teil der fortgesetzten Handlung das Schwergewicht liegt (BGHSt 6, 6 ff.). Das zu entscheiden ist Sache des Tatrichters. Lag das Schwergewicht auf dem Teil, bei dessen Begehung der Angeklagte noch Heranwachsender war, und war § 105 JGG auf die fortgesetzte Hehlerei anwendbar, dann hätte der Tatrichter weiter nach §§ 105, 32 JGG zu prüfen, ob der Hehlerei oder den beiden Beihilfen zum Diebstahl das Schwergewicht zukam. Erst danach richtete sich, ob allgemein das Jugendstrafrecht oder das allgemeine Strafrecht anzuwenden war. Diese Prüfung hat das Landgericht unterlassen. Dadurch wird nicht der Schuldspruch beeinträchtigt, jedoch müsste der gesamte Strafausspruch aufgehoben werden.

Im Übrigen war die Revision zu verwerfen.

Da sich das weitere Verfahren nur mehr gegen den Angeklagten Jürgen ████ richtet, ist das Jugendschöffengericht dafür zuständig (§§ 108, 40 JGG, vgl. BGHSt 7, 26; 8, 349; 10, 102). An dieses war daher die Sache zurückzuverweisen.