Revision: Unterschlagung aufgehoben mangels Gewahrsam; Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den ██████████████ Angestellten ███████ █ ████, dort geboren am [REDACTED], aus [REDACTED],

2.) den ███████████████████████ █████, geboren am [REDACTED] in [REDACTED],

wegen gefährlicher Körperverletzung u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Mai 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Ludwig als beisitzende Richter,

Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten AC) wird das Urteil des Landgerichts in Bad Kreuznach vom 17. September 1951 aufgehoben, soweit er wegen Unterschlagung verurteilt ist, und im Gesamtstrafaussprache.

In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen werden seine Revision und die des Angeklagten ██ ███ verworfen.

Der Angeklagte ██████ hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Im Herbst 1949 war das Fleisch in der Französischen Zone nicht mehr bewirtschaftet, seine Ausfuhr in andere Zonen jedoch verboten. Am 2. August 1949 brachte der frühere Mitangeklagte KC) im Auftrag der Metzger MQ und █████ █████ Pfund Fleisch zum Verkauf nach Frankfurt am Main. Als Entschädigung für seine Tätigkeit sollte er den über einen bestimmten Pfundpreis hinausgehenden Übererlös erhalten.

An der Fahrt nahm der Angeklagte AC) teil, der schon bei früheren derartigen Geschäften mitgewirkt hatte. ███████ verkaufte das Fleisch um 1.803,- DM. Er fasste nun mit ███ (J), dem als Vermittler tätigen ███ und einem gewissen █████ den Plan, das Geld nicht den Auftraggebern zu geben, sondern untereinander zu verteilen. Den Auftraggebern sollte vorgespiegelt werden, das Fleisch sei beschlagnahmt worden. Entsprechend ihrem Plan verteilte KC) zum Teil das Geld mit Unterstützung des AC), den Rest behielt er für angeblich entstandene Kosten und berichtete seinen Auftraggebern, das Fleisch sei beschlagnahmt worden. Diese gaben sich damit nicht zufrieden. Es kam zu einer Zusammenkunft zwischen den Beteiligten in einer Wirtschaft in KC). Hier betrat der Angeklagte HC) in Uniform die Wirtschaft und fragte, ob ein Herr KC) anwesend sei, obwohl er mit diesem gut bekannt war. Er entfernte sich dann mit ihm auf kurze Zeit, kam wieder zurück und fragte, ob jemand Fleisch nach Frankfurt geliefert habe, da von dort angerufen worden sei, das Fleisch sei beschlagnahmt. Sodann forderte er KC) auf, mit ihm auf die Polizeiwache zu kommen. Beide verließen das Lokal, ohne sich jedoch zur Wache zu begeben.

Schließlich fand am 5. Juni 1950 in der Wirtschaft eine neue Zusammenkunft statt, an der ████ in ███, CL), HO, KC), der Angeklagte AC) mit seiner Frau und der Angeklagte HC) teilnahmen. Hierbei kam es zu Auseinandersetzungen und zu einer Schlägerei zwischen AC), KC), CL) und HC). HC) trennte die Streitenden. KC) erklärte sich auf Drängen bereit, einen Schuldschein über 1.500,- DM auszustellen. Diesen schrieb, da KC) wegen einer Verletzung gehindert war, der Angeklagte ███ unter Mitwirkung von ██████ und ██████████. Er unterschrieb den Schein auch als Zeuge. Eine Anzeige gegen KC) und AC) erstattete er nicht.

Die Strafkammer hat die Angeklagten verurteilt, und zwar AC) wegen gefährlicher Körperverletzung und Unterschlagung, HC) wegen Begünstigung im Amt. Von den Revisionen der Angeklagten ist nur die des AC) begründet.

1. Revision des AC)

Der Verteidiger des Angeklagten hat die Revision uneingeschränkt eingelegt, sie jedoch nur hinsichtlich der Unterschlagung begründet. Zu einer Beschränkung der Revision ist er nach seiner Vollmacht nicht ermächtigt. Soweit er die Revision nicht begründet hat, ist sie unzulässig (BGH 2 StR 272/51 vom 5. Oktober 1951).

Die Revision rügt, die Strafkammer habe den Angeklagten rechtlich fehlerhaft wegen Unterschlagung verurteilt.

Nach dem Urteil erhielt der frühere Mitangeklagte ████ ██████ den Erlös aus dem Fleischverkauf und hatte daran Alleingewahrsam. Der Angeklagte AC) hatte, wie auch die Strafkammer annimmt, keinen Mitgewahrsam. Die Strafkammer ist jedoch der Ansicht, Mittäter einer Unterschlagung könne auch sein, wer keinen Mitbesitz oder Mitgewahrsam habe.

Diese Rechtsauffassung ist jedoch, wie der Bundesgerichtshof ausgesprochen hat, unzutreffend (BGHSt 2, 317). Da der Angeklagte keinen Gewahrsam hatte, kann er nur Anstifter oder Gehilfe sein. Nach den Feststellungen beriet er sich mit den anderen Beteiligten; sie kamen, insbesondere er und ███, überein, das Geld nicht den Auftraggebern auszuhändigen (UA S. 5). Die Strafkammer hält es sogar für wahrscheinlich, dass dieser Plan von ihm ausgegangen ist, und betrachtet den Angeklagten als Miturheber. Dies spricht dafür, dass er den ███ zu der von ihm begangenen Unterschlagung bestimmt hat. Die Feststellungen genügen aber nicht, um dem Revisionsgericht die Entscheidung zu ermöglichen, ob er als Anstifter oder Gehilfe tätig war.

Bei der neuen Verhandlung wird die Strafkammer auch zu prüfen haben, ob der Angeklagte nicht auch Anstifter oder Gehilfe einer von KC) mit der Unterschlagung begangenen Untreue ist.

2. Revision des HC)

Die Revision rügt nur Verletzung sachlichen Rechts. Sie ist unbegründet.

Die Strafkammer sieht die Begünstigung des Angeklagten darin, dass er als Polizeibeamter entgegen seiner dienstlichen Verpflichtung gegen KC) und auch AC) nicht eingeschritten und die Sache aufgegriffen hat, obwohl er bei der letzten Zusammenkunft in der Wirtschaft █████ in ███ die klare Vorstellung hatte, ███ und AC) ████ hätten sich einer strafbaren Handlung gegenüber ihren Auftraggebern schuldig gemacht. Diese Annahme ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Angeklagte hatte als Polizeibeamter nach §§ 160, 163 StPO die dienstliche Pflicht, einzuschreiten und Anzeige zu erstatten, falls er von einer Straftat Kenntnis erlangte. Er hat die strafbare Handlung des ███ und AC) auch dienstlich erfahren. Trotzdem ist er nicht eingeschritten. Dadurch hat er bewirkt, dass der staatliche Strafanspruch für eine gewisse Zeit vereitelt wurde. Nach den Feststellungen war er sich auch bewusst, dass er die Pflicht zum Einschreiten habe und durch sein Nichteingreifen die Täter rechtswidrig der Strafe entziehe, und hat dies gewollt. Zutreffend hat daher die Strafkammer die innere und äußere Tatseite des § 346 StGB bejaht.

Das Vorbringen der Revision hiergegen richtet sich unzulässigerweise nur gegen die widerspruchsfreien tatsächlichen Feststellungen. Die Strafkammer geht auch nicht davon aus, der Angeklagte habe überhaupt keine polizeilichen Fachkenntnisse gehabt; sie berücksichtigt nur strafmildernd, dass ihm das richtige Gefühl für unbedingte Sauberkeit und der Wille zur vollsten Pflichterfüllung gefehlt hätten und er ungeeignet für den Dienst eines Polizeibeamten sei.

Die Strafkammer hat eine Prüfung unterlassen, ob nicht der Angeklagte durch die Nichtanzeige sich selbst vor Bestrafung schützen wollte und deshalb eine strafbare Begünstigung ausscheidet; dies ist aber zu verneinen. Das Urteil führt zwar aus, das Verhalten des Angeklagten bei der ersten Zusammenkunft in der Wirtschaft in KC) lasse den Verdacht gerechtfertigt erscheinen, er habe mit KC) gemeinsame Sache gemacht (UA S. 12). Es stellt aber weiter fest, dass er wohl gemerkt habe, zwischen ███ und MC sowie ████ ████ bestünden Gegensätze, und er sich auf die Seite des ███ stellen wollte (UA S. 13), dass er aber in diesem Zeitpunkt noch nicht eine strafbare Handlung des KC) angenommen habe. Sie erachtet auch den Nachweis einer solchen, wie einer Bestechung, eines Betrugs oder einer Unterschlagung nicht für gegeben, da er vor der Auseinandersetzung in der Wirtschaft ███ keine Kenntnis davon hatte, dass KC) ████ den Metzgern das Geld unterschlagen habe. Sie übersieht dabei aber, dass er nach seiner Äußerung, das Fleisch sei in Frankfurt beschlagnahmt, zumindest von der verbotenen Ausfuhr durch die Metzger mit Hilfe des ███ wusste. Dadurch, dass er gegen diese Zuwiderhandlung nicht vorging und den Sachverhalt nicht aufklärte, hat er sich bereits einer dienstlichen Verfehlung und unter Umständen einer strafbaren Begünstigung des ██ ██ und auch des AC) schuldig gemacht. Dies befreite ihn aber nicht von seiner Verpflichtung, gegen KC) und AC) nach der später erlangten Kenntnis der Unterschlagung des Geldes einzuschreiten und gegebenenfalls Anzeige zu erstatten, wenn er damit auch rechnen musste, wegen des Nichtvorgehens hinsichtlich der verbotenen Fleischausfuhr in ein Dienststrafverfahren verwickelt zu werden oder sich selbst einer Straftat bezichtigen zu müssen. Der Grundsatz, dass der Beamte nicht verpflichtet ist, eine Straftat anzuzeigen, an der er selbst sich strafbar beteiligt hat, ist nicht auszudehnen auf den Fall, dass er sich durch die Anzeige der Gefahr einer dienststrafrechtlichen Ahndung oder strafbaren Verfolgung wegen einer anderen Tat aussetzt, mögen beide Taten auch in tatsächlichem engem Zusammenhang stehen (RGSt 40, 251).

Da das Urteil auch sonst keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten zeigt und die Strafzumessungsgründe nicht zu beanstanden sind, war die Revision zu verwerfen.