BGH: Tateinheit bei bewaffneter Einfuhr und Handeltreiben; Einziehung statt Verfall; Rückverweisung wegen §30a Abs.3 BtMG

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN ███ DES VOLKES URTEIL

2 StR 185/98 vom 2. September 1998 in der Strafsache gegen [REDACTED] wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. September 1998, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Niemöller als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Theune, Detter, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Otten, der Richter am Bundesgerichtshof Rothfuß als beisitzende Richter,

in der Verhandlung: Bundesanwalt [REDACTED], Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt [REDACTED] als Verteidiger, mit Rechtsbeistand [REDACTED], Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 23. Oktober 1997 dahin geändert und ergänzt, dass der Angeklagte des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist, Beträge von 49.500 DM und 537,85 hfl eingezogen werden und der in den Niederlanden erlittene Freiheitsentzug im Verhältnis von 1:1 auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet wird.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Es hat weiter die Einziehung der sichergestellten Betäubungsmittel sowie der Tatwaffe nebst Zubehör und den Verfall von 49.500 DM und 537,85 hollandischen Gulden angeordnet. Außerdem hat es dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist von drei Jahren bestimmt.

Dagegen richten sich die auf eine unzulässige Verfahrensrüge und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten und zu seinen Ungunsten die vom Generalbundesanwalt vertretene und ausweislich ihrer Begründung auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die mit der Sachbeschwerde vorrangig die Annahme eines minder schweren Falls im Sinne von § 30a Abs. 3 BtMG rügt.

II. Revision des Angeklagten

1. Das Rechtsmittel hat – abgesehen von einer unwesentlichen Änderung des Schuldspruchs – keinen Erfolg. Der Rechtsfolgenausspruch, welcher hinsichtlich der Anrechnung der in den Niederlanden erlittenen Freiheitsentziehung zu ergänzen und im Verfallsausspruch zu ändern ist, weist im Ergebnis keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf.

a) Dass die Strafkammer das Tatgeschehen nach deutschem Strafrecht beurteilt hat, ist nicht zu beanstanden.

Soweit der Angeklagte die Tat in der Bundesrepublik Deutschland begangen hat, liegt dies auf der Hand (§§ 3, 9 StGB).

Soweit als Tatort Holland in Betracht kommt, folgt die Geltung deutschen Strafrechts aus § 7 Abs. 1 Nr. 1 StGB, da der Angeklagte zur Zeit der Tat Deutscher war und die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist. Unerheblich ist, ob die Tat am Tatort unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt mit Strafe bedroht ist (vgl. BGHSt 2, 160, 161). Es kann daher dahinstehen, ob sich die Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts auch aus § 6 Nr. 5 StGB ergibt.

b) Fehlerhaft ist der Schuldspruch nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG allerdings hinsichtlich der Beurteilung der Konkurrenzverhältnisse zwischen dem bewaffneten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und deren versuchter Einfuhr.

Die Verurteilung wegen tateinheitlich verwirklichter „versuchter bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ (§ 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG) muss entfallen.

Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut erfüllt die (versuchte) bewaffnete Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als solche nur dann das Tatbestandsmerkmal der „Einfuhr“ im Sinne von § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG, wenn sie nicht zum Zwecke des Handeltreibens erfolgt („ohne Handel zu treiben“).

(Versuchte) bewaffnete Betäubungsmitteleinfuhr im Rahmen eines Absatzgeschäfts ist dagegen nur nach dem allgemeinen Tatbestand des „Handeltreibens mit Betäubungsmitteln“ gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG strafbar.

Derartige Einfuhrbemühungen zu Handelszwecken, die – wie hier – rechtlich unselbständige Teilakte eines einheitlichen, grenzüberschreitenden Betäubungsmittelgeschäfts sind, bilden nach den Grundsätzen materiellrechtlicher Bewertungseinheit mit allen dem gleichen Güterumsatz dienenden Betätigungen eine Tat (vgl. BGHSt 30, 28, 31; 31, 163, 165; BGH NStZ-RR 1997, 144 f.; BGHR BtMG § 30a Konkurrenzen 1) und sind somit von der Verurteilung des Angeklagten wegen bewaffneten Betäubungsmittelhandels (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) umfasst.

Der Schuldspruch war entsprechend zu ändern. § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen, da ein Hinweis auf die geänderten Konkurrenzen dem Angeklagten keine besseren Verteidigungsmöglichkeiten eröffnet hätte.

c) Der Strafausspruch wird durch die vorgenannte Änderung des Schuldspruchs nicht berührt.

Angesichts der Strafzumessungserwägungen des Landgerichts schließt der Senat aus, dass die nunmehrige Annahme einer tatbestandlichen Bewertungseinheit, die den Unrechts- und Schuldgehalt des gegen den Angeklagten erhobenen Tatvorwurfs nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG unverändert lässt, die Strafhöhe zu dessen Nachteil beeinflusst hat (vgl. BGH NStZ-RR 1997, 144 f.). Die Kammer war nicht gehindert, als erschwerenden Tatumstand zu berücksichtigen, dass eine große Rauschgiftmenge ins Inland gebracht werden sollte; dies lässt nicht besorgen, dass sie fehlerhaft die Verwirklichung von zwei Tatbestandsalternativen des § 30a Abs. 2 BtMG als strafschärfend gewertet hat.

d) Der Urteilstenor war gemäß § 51 Abs. 3 und 4 Satz 2 StGB bezüglich der Anrechnung der in den Niederlanden erlittenen kurzzeitigen Freiheitsentziehung zu ergänzen, wobei als Maßstab nur das Verhältnis 1:1 in Betracht kam (vgl. BGH, Urt. v. 5. Februar 1997 – 2 StR 551/96 m. w. N.).

e) Nicht zu beanstanden sind die zur Fahrerlaubnis getroffenen Maßnahmen (§§ 69, 69a StGB).

Das Landgericht hat rechtfehlerfrei angenommen, dass dem Angeklagten aufgrund des Betäubungsmitteltransports die Eignung zur Führung eines Kraftfahrzeugs (§ 69 StGB) fehle (vgl. BGHR StGB § 69 Entziehung 3 und 6; BGH NStZ 1992, 586). Es brauchte seine Entscheidung auch nicht ausführlicher als geschehen zu begründen.

f) Die Anordnung des erweiterten Verfalls (§ 73 StGB) der sichergestellten 49.500 DM und der 537,85 hfl hat dagegen keinen Bestand; sie war durch eine Einziehungsanordnung (§ 74 StGB) zu ersetzen.

Der festgestellte Sachverhalt belegt nicht, dass der Angeklagte das Geld „für oder aus“ dem verfahrensgegenständlichen Betäubungsmitteldelikt (§ 73d Abs. 1 StGB) erlangt hat (vgl. BGHSt 40, 371, 372).

Jedoch liegen nach den Urteilsfeststellungen die Voraussetzungen der Einziehung nach § 74 StGB vor, weil die beschlagnahmten Gelder dazu bestimmt waren, im Rahmen des angeklagten Tatgeschehens noch weitere Betäubungsmittel zu erwerben (vgl. BGHR § 74 Abs. 1 Tatmittel 1, 6).

Unerheblich ist, aus welchem Grund das Geld letztlich nicht für den Drogenankauf verwendet wurde.

Der Senat hat den Ausspruch der Verfallsanordnung (§ 73d StGB) daher durch eine Einziehungsanordnung (§§ 74 StGB, 354 Abs. 1 StPO) ersetzt. § 265 StPO steht dem nicht entgegen; der Angeklagte hatte sich gegen den Verlust der genannten Beträge unter dem Gesichtspunkt der Einziehung nicht wirksamer wehren können.

III. Revision der Staatsanwaltschaft

Die auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

Die Annahme eines minder schweren Falls des bewaffneten Betäubungsmittelhandels nach § 30a Abs. 2 Nr. 3 BtMG hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.

Zur Bejahung der Voraussetzungen eines minder schweren Falls (§ 30a Abs. 3 BtMG) hat die Kammer folgende Umstände angeführt, welche sie „berücksichtigt“ habe (UA S. 26):

Dem teilgeständigen Angeklagten sei zugutezuhalten, dass er die Waffe nebst scharfer Munition nicht am Körper getragen oder im Handschuhfach verstaut, sondern in der verschlossenen Umhängetasche in einem geschlossenen Etui mitgeführt habe, woraus zu schließen sei, dass ihm (subjektiv) nicht an einem jederzeitigen Zugriff gelegen gewesen sei.

Hinzu komme, dass er überwiegend mit einer weichen Droge (Marihuana) gehandelt habe, welche zudem sichergestellt worden sei.

Diese Begründung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Die Annahme eines minder schweren Falls (§ 30a Abs. 3 BtMG) erfordert eine wertende Gesamtbetrachtung, die darüber entscheidet, ob Unrecht und Schuldgehalt der Tat hinter den erfahrungsgemäß vorkommenden und beim ordentlichen Strafrahmen des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG berücksichtigten Fällen zurückbleiben (vgl. BGHR BtMG § 30a Bande 2 = NStZ 1996, 339 f.). Ausschlaggebend ist, dass bei einer umfassenden Abwägung aller be- und entlastenden tat- und täterbezogenen Umstände gewichtige Milderungsgründe für die Wahl des Sonderstrafrahmens des § 30a Abs. 3 BtMG sprechen müssen (BGHR BtMG § 30a Mitsichführen 1; BGHR BtMG § 30a Bande 2).

Eine solche Gesamtwürdigung lässt das angefochtene Urteil vermissen.

Die Kammer hat bei der Strafrahmenwahl nach § 30a Abs. 3 BtMG ausschließlich strafmildernde und täterbezogene Faktoren herangezogen, strafschärfende Umstände dagegen außer Acht gelassen und erst bei der Strafzumessung im engeren Sinne behandelt. Die Begründung der Wahl des gemilderten Strafrahmens (§ 30a Abs. 3 BtMG) ist daher rechtsfehlerhaft (vgl. BGHR BtMG § 30a Gesamtwürdigung 1).

Es ist nicht auszuschließen, dass die Kammer bei zutreffender Einbeziehung und Würdigung der einschlägigen Vorstrafen, der Tatbegehung während laufender Bewährungszeiten und der großen Rauschgiftmenge die Annahme eines minder schweren Falls im Sinne von § 30a Abs. 3 BtMG verneint und den Regelstrafrahmen des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG angewendet hätte.