§§ 175, 175a StGB: Ungleichbehandlung männlicher/weiblicher Homosexualität und StraffreiheitsG

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StGB §§ 175, 175a, GrundG Art 3 Abs 2

StR 185/51

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den kaufmännischen Angestellten Friedrich Wilhelm ███████, geboren am ███ in ██, wohnhaft in █████,

2. den Kaufmann ████████ am ██ in ████, Straße █████, geboren am ███, wohnhaft in ██,

wegen widernatürlicher Unzucht

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. Juni 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Loericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Rire, Bundesrichter Dr. Dovvermeier, Bundesrichter Henneka, Bundesrichter Dr. Sauer,

als Vertreter der Bundesanwaltschaft: Bundesanwalt ████,

Die Straflosigkeit der sog. lesbischen Liebe ist kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art 3 Abs 2 GrundG.

Aktenzeichen: 2 StR 185/51 LG Lüneburg Urteil vom 22. Juni 1951

1. Die Revisionen der Angeklagten ███████ und ████████ gegen das Urteil des Landgerichts in ████ vom ███ Februar 1951 werden verworfen.

2. Auf die Revision des Angeklagten █ wird das Urteil des Landgerichts ██ vom 15. Februar 1951 im Schuld- und Strafaussprach (Tatzeit: 17. Mai 1949) sowie im Strafaussprach über die Gesamtstrafe aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht in ██ zurückverwiesen.

Durch Urteil des Landgerichts in ████ vom 15. Februar 1951 sind verurteilt worden:

1. der Angeklagte ███████ wegen Unzucht zwischen Männern in einem Fall und wegen Beihilfe zur Unzucht zwischen Männern in einem weiteren Fall zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und zwei Monaten Gefängnis,

2. der Angeklagte ████████ wegen Unzucht zwischen Männern in allen Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und einem Monat Gefängnis,

3. der Angeklagte ███ wegen Unzucht zwischen Männern in vier Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und einem Monat Gefängnis.

Die Revisionen der Angeklagten ███████ und ████████ sowie die Sachbeschwerde des Angeklagten ███ sind verworfen.

A. Revision des Angeklagten ███████

Nach dem Wortlaut der Revisionsbegründung ist anzunehmen, dass die Revision des Angeklagten ███████ nur Verfahrensrügen erhebt. Eine Sachrüge ist nicht ausdrücklich erhoben; sie lässt sich auch nicht im Wege der Auslegung der Revisionsausführungen erkennen, denn die Begründungsschrift weist in jedem ihrer Abschnitte darauf hin, welche Gesetzesverletzungen sie bemängelt. Dabei handelt es sich ausnahmslos um Verfahrensvorschriften, die als verletzt beanstandet werden. Eine Sachrüge, die sich auf die Strafzumessung bezieht, wird allerdings auf die Tatsache hingewiesen, dass das Landgericht bei der Bestrafung der Angeklagten ███████ und ████████ verschiedene Maßstäbe angelegt habe. Den Rechtsfehler sieht die Revision nur darin, dass das Urteil nicht erkennen lasse, worauf sich die unterschiedliche Strafzumessung gründet. Die Strafzumessung selbst wird jedoch nicht beanstandet. Auch hier wird also unter ausdrücklicher Berufung auf § 267 Abs. 3 StPO nur ein Verfahrensverstoß gerügt. Alle von der Revision erhobenen Verfahrensrügen gehen aber fehl.

1. Zu Unrecht bemängelt die Revision die Verletzung der §§ 172, 175 GVG. Sie sieht einen Verstoß darin, dass die nach ihrer Vernehmung vom Gericht entlassenen Zeugen ██ und ███ angeblich während des Rests der Hauptverhandlung ohne Erlaubnis im Sitzungssaal anwesend waren, obwohl das Gericht die Verhandlung wegen Gefährdung der Sittlichkeit ausgeschlossen hatte. Die Behauptung ist jedoch nicht erwiesen. Sie wird auch nicht durch den Inhalt des Sitzungsprotokolls gestützt. Es ist daher nicht nötig, auf eine rechtliche Prüfung dieser Behauptung einzugehen.

2. Ungerechtfertigt ist die Rüge, das Landgericht habe einen Beweisantrag der Verteidigung nicht durch verkündeten Gerichtsbeschluss entschieden. Dadurch seien die Vorschriften der §§ 244, 258 StPO verletzt und die Verteidigung des Angeklagten in einem wesentlichen Punkt beschränkt worden (§§ 337, 338 Ziff. 8 StPO).

Der Verteidiger des Angeklagten █████ hat in der Hauptverhandlung bei seinem Schlussvortrag folgenden Antrag gestellt:

„In der Strafsache gegen ██ ██ u.a. 8 Js 429/50 beantrage ich zum Zwecke der Beweiserhebung, 1. von der Bundesregierung in Bonn die Stellungnahme des Instituts für Sexualforschung der Deutschen Gesellschaft für Sexualforschung herbeizuziehen, in der die rechtlichen Bedenken gegen die Geltung des § 175 StGB wegen der entgegenstehenden Bestimmungen der Art. 2 GG und Art. 3 Ziff. 1-3 angemeldet und eine Reform der §§ 175, 175a StGB empfohlen wird. 2. Im Rahmen des richterlichen Prüfungsrechts das Bundesverfassungsgericht festzustellen, ob die §§ 175, 175a StGB gegen Art. 2 Ziff. 2 und Art. 3 Ziff. 1-3 verstoßen.“

Über diesen Antrag hat das Gericht erst im Urteil entschieden. Das ist rechtlich bedenkenfrei. Über den Antrag des Verteidigers hätte das Gericht überhaupt nicht zu entscheiden brauchen, denn es handelte sich dabei um keinen echten Beweisantrag und auch nicht um einen sogenannten Beweiserhebungsantrag, der eine Anregung zur weiteren Beweiserhebung enthalten hätte. Nach einhelliger Auffassung der Rechtsprechung und der Rechtslehre ist unter einem Beweisantrag das ordnungsgemäß vorgebrachte Verlangen eines Prozessbeteiligten zu verstehen, dass über bestimmte rechtserhebliche Behauptungen tatsächlicher Art mittels bestimmter Beweismittel Beweis erhoben werden soll. Diesen Begriffsmerkmalen entspricht der Antrag der Verteidigung nicht. Er verlangt nicht, über tatsächliche Behauptungen Beweis zu erheben; er enthält vielmehr eine Rechtsansicht und stellt die Weitergeltung bestimmter deutscher Strafgesetze in Frage. Die Frage der Vereinbarkeit dieser Strafbestimmungen des Strafgesetzbuchs mit den Bestimmungen des Bonner Grundgesetzes kann nicht zum Gegenstand eines Beweisantrags gemacht werden. Das Gericht hat darüber zu entscheiden, sobald es deutsches Strafrecht anwendet (s. Bonner Kommentar zum GrundG, Art. 126, Anm. 1). Es kann auch das Bundesverfassungsgericht anrufen (§ 86 Abs. 2 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht). Der Antrag der Verteidigung, das Bundesverfassungsgericht anzurufen, ist verfahrensrechtlich nur eine Anregung, über die das Gericht nicht förmlich zu entscheiden braucht. Dasselbe gilt für den Antrag, eine Stellungnahme des Instituts für Sexualforschung zur Prüfung der Frage beizuziehen, ob die Bestimmungen der §§ 175, 175a StGB noch mit Art. 3 des GrundG vereinbar sind.

3. Die Revision irrt auch, wenn sie die Bestimmungen der §§ 250, 251 StPO dadurch als verletzt ansieht, dass das Gericht den Angeklagten u.a. durch die „gewordene polizeiliche Aussage des Zeugen ███“ für überführt erachtet. Diese Rüge kann sich zwar auf den Wortlaut des Urteils stützen, aber nicht auf das, was das Landgericht tatsächlich seinen Feststellungen zugrunde gelegt hat. Das Landgericht stellt ebenfalls fest, dass der Zeuge ███ in der Hauptverhandlung selbst persönlich vernommen worden ist, wobei ihm seine Aussagen vor der Polizei vorgehalten worden sind. Dieser Vorhalt an den Zeugen war zulässig. Dadurch ist der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweiserhebung nicht verletzt worden. Das Landgericht hat außerdem den Polizeibeamten ██████, der den Zeugen ███████ im Ermittlungsverfahren vernommen hat, in der Hauptverhandlung als Zeugen gehört. Er hat unter Eid glaubhaft die Ordnungsmäßigkeit der früheren Vernehmung des Zeugen ███ bestätigt. Damit soll gesagt sein, ██████ habe als Zeuge glaubhaft ausgesagt, dass der Zeuge ███ bei seiner polizeilichen Vernehmung inhaltlich die in der damals errichteten Vernehmungsniederschrift aufgeführte Aussage gemacht hat. Die Aussagen des ███ vor der Polizei sind damit in ihrem gesamten Inhalt in die Hauptverhandlung eingeführt worden. Es war daher nicht fehlerhaft, wenn das Landgericht diese Aussagen in Verbindung mit den Bekundungen des Polizeibeamten ██████ gewürdigt und seinen Feststellungen zugrunde gelegt hat.

4. Zu Unrecht behauptet die Revision die Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht. Alles, was sie in dieser Richtung vorbringt, lässt darauf schließen, dass sie nur mit tatsächlichen Behauptungen ausführen will, das Landgericht habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt. Solche Behauptungen können aber die Revision nicht stützen (§ 337 StPO). Eine Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht ergeben auch die Urteilsgründe keine Anhaltspunkte. Es ist vor allem nicht zu erkennen, inwiefern das Landgericht über den Grad der Trunkenheit des Angeklagten ███ bei dem sogenannten Fest am 17. Mai 1949 noch weitere Feststellungen hätte treffen können. Die Feststellungen des Urteils zu dieser Frage sind eindeutig.

5. Schließlich ist die Rüge, das Landgericht habe § 267 Abs. 3 StPO verletzt, ungerechtfertigt. Das Urteil enthält bezüglich des Angeklagten ███ eingehende Strafzumessungsgründe. Sie führen die für die Strafzumessung bestimmenden Gesichtspunkte an. Das Landgericht war nicht verpflichtet, besonders darzulegen, warum es die Angeklagten ███████ und ████████ milder behandelt hat als den Mitangeklagten ███. Es hat sich jedoch auch darüber ausgesprochen und die unterschiedliche Behandlung ausdrücklich mit dem Maß der persönlichen Schuld und der Verantwortlichkeit der einzelnen Täter gerechtfertigt. Die Strafzumessungsgründe entsprechen daher dem Erfordernis des § 267 Abs. 3 StPO.

Selbst wenn aus der Revision des Angeklagten ███████ eine Sachbeschwerde zu entnehmen wäre, könnte sie keinen Erfolg haben. Der sachlich-rechtliche Gehalt des Urteils lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Urteil beruht nicht auf Verstößen gegen die Denkgesetze und weist auch keinen Widerspruch auf. Auch die Strafzumessungsgründe sind frei von Rechtsirrtum.

B. Revision des Angeklagten ████████

Der Angeklagte ████████ hat sowohl die Sachbeschwerde erhoben als auch die Verletzung des Verfahrensrechts gerügt. Tatsachen, die Verfahrensverstöße enthalten, hat die Revision jedoch nicht angegeben. Die Verfahrensrüge ist daher unzulässig (§§ 344 Abs. 2, 352 StPO).

Zur Sachbeschwerde:

1. Zu Unrecht zweifelt die Revision die Rechtsbeständigkeit der §§ 175, 175a StGB im Hinblick auf Art. 3 Abs. 2 GrundG an.

Dass die Rechtsordnung von einem strafrechtlichen Verbot der gleichgeschlechtlichen Unzucht der Frau absieht, verleiht dieser kein Recht, auf das sich der Mann mit dem Hinweis auf die von der Verfassung gewährleistete Gleichberechtigung der Geschlechter berufen könnte. Ebensowenig verstößt die verschiedene strafrechtliche Behandlung der gleichgeschlechtlichen Unzucht von Mann und Frau gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GrundG. Denn er verbietet nur Gleiches ungleich, nicht aber, Verschiedenes seiner Eigenart entsprechend zu behandeln. Dass der Gesetzgeber die homosexuelle Betätigung von Männern unter Strafe stellt, dagegen die von Frauen straflos lässt, hat seinen Grund in dem naturgegebenen Unterschied der Geschlechter und einer durchaus gerechtfertigten verschiedenen kriminellpolitischen Bewertung beider Arten gleichgeschlechtlicher Unzucht.

Vom ursprünglichen Ende her ändert Art. 3 Abs. 2 des GrundG das bisher geltende Recht nicht ab. Vielmehr gilt es nach Art. 117 weiter, bis der Gesetzgeber es dem Grundsatz der Gleichberechtigung der Geschlechter entsprechend angeglichen haben wird. Es kann daher sein Ziel nicht sein, dass die Bestimmungen der §§ 175, 175a StGB heute noch geltendes Recht sind.

Es fehlt schließlich auch die nach Ansicht der Revision nach Art. 2 Abs. 2 GrundG die gleichgeschlechtliche Unzucht nicht mehr als rechtswidrig angesehen werden dürfe. Die Unzucht unter Männern verstößt gegen das Sittengesetz und wird deshalb keineswegs durch das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit gedeckt.

2. Die Revision bemängelt, das Landgericht habe in den Fällen ████ und ███ die Trunkenheit nicht berücksichtigt, dass der Angeklagte bei der Begehung seiner Taten betrunken war. Sie setzt sich mit dieser Behauptung in ausdrücklichen Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen des Urteils. Hinsichtlich beider Fälle stellt das Landgericht fest, dass der Angeklagte strafrechtlich für seine Tat voll verantwortlich gewesen ist. Daraus ist zu schließen, dass das Gericht einen möglichen Einfluss des Alkoholgenusses auf die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten gewürdigt hat.

3. Unbegründet ist auch die Rüge, das Landgericht habe im Fall ███ zu Unrecht eine vollendete Tat nach § 175 StGB statt eines Versuches angenommen. Das Urteil stellt fest, dass der Angeklagte in der Nacht zum 14. Mai 1950 mit ███ auf einer ausgebreiteten Matratze lag und bei ihm onanierte. In der Rechtsprechung und in der Rechtslehre ist es unbestritten, dass der Begriff der Unzucht in den §§ 175, 175a StGB inhaltlich mit dem Begriff der unzüchtigen Handlung im Sinne von § 176 Nr. 3 StGB übereinstimmt. Streit besteht jedoch darüber, ob das „Unzuchttreiben“ im Sinne der §§ 175, 175a StGB eine über die Mindestvoraussetzungen der unzüchtigen Handlung hinausgreifende Tätigkeit erfordert. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob es dem Sinne des Gesetzes entspricht, das Tatbestandsmerkmal des Unzuchttreibens im Sinne von § 175 StGB mit der Revision so auszulegen, dass dazu eine länger dauernde Einwirkung auf einen fremden männlichen Körper erforderlich ist. Die Onanie am entblößten Geschlechtsteil eines anderen Mannes ist auf jeden Fall eine so starke Einwirkung auf dessen Körper, dass dadurch der Begriff des Unzuchttreibens verwirklicht wird. Die Verurteilung des Angeklagten wegen vollendeter Unzucht mit einem Mann ist daher auch im Fall ███ gerechtfertigt.

4. Die Revision rügt, das Landgericht habe nicht geprüft, ob die Taten des Angeklagten ████████ nach dem Gesetz über den Straferlass vom 31. Dezember 1949 (Straffreiheitsgesetz) straffrei seien. Zwei der Taten des Angeklagten ████████ sind vor dem Stichtag begangen worden. Es handelt sich dabei um die Fälle ████ (Tatzeit: 27. Juni 1946) und ███ (Tatzeit: 17. Mai 1949), für die das Landgericht Gefängnisstrafen von drei und vier Monaten ausgesprochen hat. Das Landgericht hätte prüfen müssen, ob es für diese beiden Taten eine Gesamtstrafe von weniger als sechs Monaten als angemessen erachtet. Aus dem Urteil ist nicht zu erkennen, ob es diese Frage geprüft hat. Wäre sie verneint worden, dann hätte das Urteil wegen der beiden ermittelten Taten eingestellt werden müssen. Zu einem Schuld- und Strafaussprach hätte es dann nicht kommen dürfen. Das Unterlassen der Prüfung, ob die Voraussetzungen des Straffreiheitsgesetzes vorliegen, ist ein sachlich-rechtlicher Mangel. Er muss, soweit es die beiden Fälle betrifft, sowohl in der Schuld- wie auch in der Strafrage zur Aufhebung des Urteils führen (RGSt 74, 192).

C. Revision des Angeklagten ███

Die Revision des Angeklagten ███ beschränkt sich auf die Sachbeschwerde. Sie ist nicht gerechtfertigt. Mit tatsächlichen Behauptungen versucht die Revision in unzulässiger Weise unter Berufung auf das Gutachten des Sachverständigen die widerspruchs- und fehlerfreien Feststellungen des Landgerichts zur inneren Tatseite zu erschüttern. Sie rügt damit nicht die unrichtige Anwendung des Gesetzes auf den Sachverhalt, sondern behauptet nur, das Gericht habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt. Ein solches Vorgehen ist in der Revisionsinstanz unzulässig.

Ungerechtfertigt ist auch die Rüge, das Landgericht habe zu Unrecht die Bestimmungen des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 in den Fällen ████ (Tatzeit: 17. Mai 1949) und ███ (Tatzeit: Mai 1949) nicht angewendet. Nach den Bestimmungen des Straffreiheitsgesetzes ist für mehrere vor dem 15. September 1949 begangene Straftaten Straffreiheit nur gewährt, wenn für sie keine höhere Gesamtstrafe als 6 Monate Gefängnis in Betracht kommt. Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben, da gegen den Angeklagten ███ in Fall ████ eine Gesamtstrafe von 6 Monaten und im Fall ███ eine Strafe von 4 Monaten Gefängnis festgesetzt ist. Nach § 74 StGB darf nur eine Gesamtstrafe gebildet werden, die 6 Monate nicht übersteigt.

Im Übrigen erscheinen an dem angefochtenen Urteil keine sachlichen Rechtsfehler, die dem Angeklagten zum Vorteil gereichen könnten.