Revision: Aufhebung des Berufsverbots und Zurückverweisung wegen Anrechnung von Untersuchungshaft

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN ███ DES VOLKES 2 StR 183/67

URTEIL in der Strafsache gegen die Kosmetikerin Anneliese H., geborene ██, geboren ██████████████ in ███, wegen versuchter Fremdabtreibung.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Hauptverhandlung vom 17. Mai 1967 in der Sitzung vom 12. Juli 1967, woran teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Willms als Vorsitzender, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Henning, Bundesrichter Dr. Müller, Bundesrichter Baumgarten als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof ███ in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. ████ bei der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ als Verteidiger, Justizangestellter ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 16. Juni 1966 mit den Feststellungen im Strafausspruch aufgehoben, soweit ein Berufsverbot ausgesprochen und über die Anrechnung der Untersuchungshaft nicht entschieden worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen versuchter Fremdabtreibung in acht Fällen zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus verurteilt und ihr auf die Dauer von drei Jahren die Ausübung einer Tätigkeit untersagt, die mit der Verabfolgung von kosmetischer Behandlung, von Bädern und Massagen verbunden ist. Ihre Revision, mit der sie die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, hat nur, soweit sie sich gegen den Strafausspruch richtet, teilweise Erfolg.

I.

Die von der Beschwerdeführerin erhobenen Verfahrensrügen gehen, von einer noch (unter III) zu erörternden Ausnahme abgesehen, durchweg fehl.

Für einen Hinweis gemäß § 265 Abs. 1 StPO (Täterschaft statt Mittäterschaft) hatte die Strafkammer im Fall ████████ schon deshalb keinen Anlass, weil auch bei der rechtlichen Bewertung des Tatbeitrags der Mitangeklagten als Beihilfe die Angeklagte mit Rücksicht auf die Beteiligung der Schwangeren selbst Mittäterin blieb (vgl. BGHSt 1, 139, 142).

Die Meinung der Revision, das Landgericht habe das Protokoll einer polizeilichen Vernehmung der Angeklagten nicht vorhalten und vor allem nicht zum Zwecke eines Vorhalts verlesen dürfen, ist unrichtig (BGHSt 1, 337, 339).

Der vom Verteidiger während der Hauptverhandlung gestellte Eventualantrag, in dem mit Ausnahme des Falles ████████ die Vernehmung der von der Angeklagten „behandelten“ Frauen darüber beantragt wurde, ob sie bei Vornahme des Eingriffs überhaupt schwanger waren, sollte ersichtlich einer Feststellung, alle diese Frauen seien schwanger gewesen, entgegenwirken. Da das Landgericht eine Schwangerschaft in den angegebenen Fällen nicht als erwiesen angesehen hat, sah es sich mit Recht weder zu der verlangten Beweiserhebung noch zu einer ausdrücklichen Erörterung des Antrags veranlasst.

Zur Anhörung eines weiteren Sachverständigen brauchte sich das Landgericht nach Anhörung des Sachverständigen Dr. Frank, der Psychiater ist, nicht gedrängt zu sehen.

II.

1. Die Meinung der Revision, die Feststellungen zu den einzelnen Taten mit Ausnahme des Falles ██ seien zu unbestimmt, ist unzutreffend. Das Urteil gibt eine eingehende Darstellung der von der Angeklagten angewandten Abtreibungsmethode und stellt deren Anwendung in allen der Verurteilung zugrunde liegenden Einzelfällen fest. Dass für diese Einzelfälle nicht jeweils eine bestimmte Tatzeit, sondern nur allgemein eine Zeitspanne (1962 bis 1964) auszumachen war, schloss einen Schuldspruch so wenig aus wie der Umstand, dass die betreffenden Frauen nicht durchweg durch ihre Namen, sondern teilweise nur nach anderen Anhaltspunkten wie „Arzthelferin aus der Schweiz“ gekennzeichnet werden konnten.

Auch zur inneren Tatseite enthält das angefochtene Urteil ausreichende Feststellungen. Dass die Angeklagte bei allen Frauen, die sie behandelte, mit der Möglichkeit einer Schwangerschaft rechnete, ist dem Zusammenhang der Urteilsgründe sicher zu entnehmen.

2. Die Angriffe der Revision gegen die Bemessung der Strafe gehen fehl. Insbesondere hat das Landgericht den Fall ████, in dem die Angeklagte eine dritte Abtreibungshandlung an der inzwischen im 5. oder 6. Monat Schwangeren unter Anwendung von Narkose und unter Benutzung einer Sonde vornahm, mit Recht nicht als minderschweren Fall bewertet.

3. Dagegen begegnet die Anordnung des Berufsverbots durchgreifenden Bedenken. Die Strafkammer sagt dazu nur, die Angeklagte habe ihre berufliche Stellung dazu missbraucht, mehrere Jahre hindurch ihre strafbaren Handlungen zu begehen. Das reicht in dieser Allgemeinheit nicht aus. Es hätte näherer Feststellungen bedurft. Ein Missbrauch des Berufs oder Gewerbes liegt nicht schon dann vor, wenn Beruf oder Gewerbe dem Täter rein äußerlich die Möglichkeit gibt, bestimmte strafbare Handlungen zu begehen. Es kommt vielmehr darauf an, dass der Täter die ihm durch seinen Beruf oder sein Gewerbe gegebene Möglichkeit bewusst und planmäßig zur Begehung strafbarer Handlungen ausnutzt (vgl. RGSt 68, 397; BGH, Urteile vom 2. November 1951 – 2 StR 300/51 und vom 2. Dezember 1952 – 2 StR 544/52).

III.

Besonderer Erörterung bedarf die Rüge der Angeklagten, dass das Landgericht sich nicht mit der Anrechnung der von ihr während des Vorverfahrens erlittenen Untersuchungshaft befasst habe.

Diese Rüge könnte, da dem angefochtenen Urteil über Untersuchungshaft nichts zu entnehmen ist, wenn man sie ausschließlich als Beanstandung einer Verletzung des § 60 StGB, also als Sachrüge, versteht, nur dann weiterführen, wenn es dem Revisionsgericht ausnahmsweise gestattet wäre, den verfahrensrechtlichen Vorgang der Anordnung und Vollziehung der Untersuchungshaft als Teil der Prozessgeschichte im Zusammenhang mit der Sachrüge selbständig im Wege des Freibeweises zu klären.

Indessen bedarf es einer abschließenden Erörterung in dieser Richtung nicht, weil die Beanstandung, die im vorliegenden Fall den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt, zugleich als Verfahrensrüge, nämlich als Aufklärungsrüge zu verstehen ist, welche dem Revisionsgericht den Weg zu selbständiger Feststellung der den Mangel begründenden Tatsachen eröffnet. Die Aufklärungsrüge ist begründet; denn die Angeklagte befand sich, wie der Senat an Hand der Akten (Einlieferungsschein Bl. 134 d.A., Entlassungsschein Bl. 158 d.A.) feststellt, auf Grund eines Haftbefehls des Amtsgerichts in Köln vom 17. November 1964 bis zum 10. Dezember 1964 in dieser Sache in Untersuchungshaft.

Hiernach musste die Sache auch zur Nachholung der Entscheidung über die Anrechnung der Untersuchungshaft an das Landgericht zurückverwiesen werden.