Revision: Aufhebung wegen unzulässiger Hauptverhandlung in Abwesenheit (§231 StPO)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den kaufmännischen Vertreter Kurt L. ██ aus B., dort geboren am ███ 1929, wegen Beihilfe zum Betrug u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. Juni 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, █████████████ als █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████████████

Dem Angeklagten, in dessen Abwesenheit nach § 231 Abs. 2 StPO verhandelt worden ist, obwohl er nicht eigenmächtig ausgeblieben ist, steht kein Recht auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 235 StPO zu. Das auf Grund dieser Verhandlung ergangene Urteil ist jedoch nach § 338 Nr. 5 StPO aufzuheben, auch wenn das Gericht bei Durchführung der Verhandlung Anlass zu der Annahme hatte, der Angeklagte sei eigenmächtig ausgeblieben.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kaiserslautern vom 31. Januar 1957 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen Beihilfe zum Betrug und wegen Hehlerei zu fünf Monaten Gefängnis verurteilt worden; das Landgericht hat die Polizeiaufsicht für zulässig erklärt.

Gegen das Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt und Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts geltend gemacht. Die Verfahrensrüge führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

Gegen den Angeklagten und mehrere Mitangeklagte wurde am 21. Januar 1957 vor der Strafkammer in Kaiserslautern verhandelt; die auf Grund verschiedener Anklagen und Eröffnungsbeschlüsse laufenden Verfahren wurden in dieser Hauptverhandlung zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Nachdem die Angeklagten zur Sache vernommen und Beweise erhoben worden waren, wurde das Verfahren gegen den Beschwerdeführer abgetrennt und in seiner Anwesenheit Termin zur Fortsetzung der Hauptverhandlung gegen ihn auf den 28. Januar 1957 bestimmt. In diesem Termin erschien der Angeklagte nicht; er wurde vom Verteidiger damit entschuldigt, dass er auf der Fahrt zur Hauptverhandlung mit seinem Kraftwagen verunglückt sei. Daraufhin wurde neuer Hauptverhandlungstermin auf den 31. Januar bestimmt, zu dem die Ladung des Angeklagten mit Zustellungsurkunde verfügt wurde. Auch im Termin vom 31. Januar 1957 erschien der Angeklagte nicht; die Ladung war am 29. Januar seinem Vater übergeben worden; der Verteidiger erklärte, dass sein Mandant ihm bei der letzten Anwesenheit gesagt habe, es sei ihm lieber, wenn die Verhandlung ohne ihn erfolge, es sei ihm auch gleich, ob das Gericht ihn verurteile oder freispreche.

Obwohl die Vorführung eines in Haft befindlichen Zeugen zum Hauptverhandlungstermin beschlossen worden war, wurde die Beweisaufnahme geschlossen, ohne dass das Protokoll ergibt, weshalb von der Vernehmung dieses Zeugen abgesehen wurde. Nachdem Staatsanwalt und Verteidiger ihre Schlussvorträge gehalten hatten, erging das jetzt angefochtene Urteil.

Die Revision erhebt Einwendungen gegen die Ordnungsmäßigkeit der Ladung des Angeklagten zum Termin vom 28. Januar; sie sind unbegründet; denn bei mehrtägiger Verhandlung genügt die Verkündung des zur Fortsetzung der Hauptverhandlung bestimmten Termins in der Verhandlung (RG GA 73, 290). Die Frist des § 217 StPO gilt nicht für die Ladung zur fortgesetzten Verhandlung (RGSt 15, 113). Außerdem ist am 28. Januar nicht gegen den Angeklagten verhandelt worden.

Die Revision rügt ferner die unrichtige Anwendung des § 231 Abs. 2 StPO. Nach dieser Vorschrift darf die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten zu Ende geführt werden, wenn er bei der Fortsetzung einer unterbrochenen Hauptverhandlung ausbleibt, sofern er bereits über die Anklage vernommen war und das Gericht seine weitere Anwesenheit nicht für erforderlich erachtet. Nach Zweck und Zusammenhang der Vorschriften des § 231 StPO ist allerdings Voraussetzung einer solchen Verhandlung, dass der Angeklagte „eigenmächtig“ der Hauptverhandlung ferngeblieben ist, dass er also den Versuch gemacht hat, den Gang der Rechtspflege zu stören und die Hauptverhandlung durch seine Abwesenheit unwirksam zu machen (BGHSt 3, 187, 190).

Darüber, ob dies der Fall gewesen ist, hat das Revisionsgericht aus den Akten und durch eigene Ermittlungen Feststellungen getroffen. Sie ergeben, dass am Tage der Hauptverhandlung vom 31. Januar dem Landgericht ein Brief des Angeklagten vom 29. Januar vorlag, in dem er sein Ausbleiben am 28. Januar mit seinem Unfall entschuldigte, außerdem mitteilte, dass er nach dem Unfall sich auf eine etwa dreiwöchige Geschäftsreise begeben habe, und unter Angabe neuer Beweismittel um Mitteilung des neuen Termins an seine Heimadresse bat. Der Poststempel dieses Schreibens lautet „Bahnpost Nürnberg-Frankfurt 29.1.57“.

Eine undatierte, mit Poststempel „Lauterecken (Glan) 30.1.57, 14 Uhr“ versehene Postkarte des Vaters des Angeklagten an das Landgericht enthält die Mitteilung, dass der Angeklagte „heute Morgen“ verreist und für etwa 10 Tage nicht erreichbar sei. Die während des Revisionsverfahrens vorgenommene Vernehmung des Posthalters in Horschbach ergibt, dass die Ladung zum Termin vom 31. Januar am 29. Januar nicht vor 13 Uhr dem Vater des Angeklagten zugestellt worden ist und dass der Angeklagte selbst von dem die Zustellung bewirkenden Posthalter nicht angetroffen wurde, ferner dass die in Horschbach aufgegebene Post gegen Mittag jeden Tages durch ein Postauto nach Lauterecken gebracht wird, wo sie etwa eine Stunde später ankommt und abgestempelt wird. Der Vater des Angeklagten hat bekundet, dass der Angeklagte bei Zustellung der Ladung bereits abgereist gewesen sei und dass er ihm die Ladung entsprechend einer für den gegebenen Fall erteilten Weisung noch am selben Tage nachgesandt habe. Schließlich hat der Verteidiger als Zeuge erklärt, der Angeklagte habe ihn am 28. Januar eine Stunde vor der Hauptverhandlung aus einem etwa 20 bis 25 km von Kaiserslautern entfernten Dorf fernmündlich verständigt, dass er mit seinem ganz mit Ware vollgeladenen Wagen infolge Glatteis in den Graben gerutscht sei und den Wagen nicht im Stich lassen könne; auf Mahnung, unter allen Umständen in der Hauptverhandlung zu erscheinen, habe der Angeklagte erklärt, er habe riesigen Schaden, wenn er den Wagen verlasse, ob die Verhandlung nicht ohne ihn stattfinden könne, es sei ihm jetzt schon gleich, wie die Verhandlung ausgehe; schließlich habe der Angeklagte erklärt, er werde versuchen, noch zur Verhandlung zu kommen, er müsse aber erst seine Ware und den Kraftwagen versorgen.

Hiernach hat sich der Angeklagte ganz anders zum Verteidiger geäußert, als dessen Erklärung in der Verhandlung vom 28. Januar erscheinen ließ. Sein Ausbleiben in dieser Verhandlung war entschuldigt und ist anscheinend zunächst vom Landgericht, das in diesem Termin nicht verhandelt hat, auch nicht beanstandet worden. Es kann ferner dem Angeklagten nicht widerlegt werden, dass er von dem Termin am 31. Januar nichts wusste, weil bis dahin die Ladung nicht in seine Hände gelangt ist. Der Poststempel seines Briefes vom 29. Januar macht es wahrscheinlich, dass er an diesem Tage in der Tat bereits abgereist war. Diese Annahme wird durch die Aussagen des Vaters und des Posthalters unterstützt. Nach den vom Posthalter von Horschbach geschilderten postalischen Verhältnissen ist es auch durchaus möglich, dass die mit Poststempel „Lauterecken 30.1.57“ versehene Postkarte des Vaters bereits am 29. Januar geschrieben worden ist und dass sich deshalb die Worte „heute Morgen abgereist“ auf den 29. Januar bezogen. Unter diesen Umständen mag der Angeklagte fahrlässig gehandelt haben, indem er überhaupt wegfuhr, bevor er sich erkundigt hatte, was im Termin am 28. Januar geschehen war. Ein eigenmächtiges Ausbleiben kann ihm aber nicht nachgewiesen werden. Ohne diesen Nachweis muss davon ausgegangen werden, dass der Tatrichter nicht nach § 231 Abs. 2 StPO verhandeln durfte.

§ 235 StPO findet keine Anwendung, weil er dem Angeklagten die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nur gewährt, wenn die Hauptverhandlung gemäß § 232 StPO ohne ihn stattgefunden hat. Eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift scheidet aus. Sie bezog sich zwar früher ausdrücklich auch auf die Fälle des § 231 Abs. 2 StPO. Bei ihrer Neufassung durch das Vereinheitlichungsgesetz vom 12. September 1950 hat sich aber der Gesetzgeber für die erwähnte Beschränkung auf § 232 StPO entschieden. Die entsprechende Anwendung des § 235 StPO kann umso weniger zugelassen werden, als sie den Angeklagten schlechter stellt. Wiedereinsetzungsgründe müssen glaubhaft gemacht werden. Wenn hierfür auch nach billigem Ermessen ein gewisses Maß von Wahrscheinlichkeit statt des vollen Beweises ausreicht – vgl. RGSt 28, 8 –, so hat doch der Angeklagte die Last der Darlegung und Glaubhaftmachung. Sie darf ihm in den Fällen des § 231 Abs. 2 StPO nicht etwa in dem Sinne auferlegt werden, dass er die „Nichteigenmächtigkeit“ seines Ausbleibens glaubhaft zu machen hätte. Vielmehr kommt es nach der Neufassung des § 235 StPO allein noch darauf an, ob dem Angeklagten die Eigenmächtigkeit nachgewiesen ist. Dabei ist es gleichgültig, ob etwa der Tatrichter nach Maßgabe der in der Hauptverhandlung bekannten Umstände eine Eigenmächtigkeit annehmen durfte, wie es hier wegen der nicht recht verständlichen Erklärung des Verteidigers der Fall war.

Revisionsgrund ist nicht die mangelnde Prüfung, ob der Angeklagte eigenmächtig ausgeblieben ist, sondern die Tatsache, dass diese Eigenmächtigkeit nicht vorlag oder nicht nachgewiesen ist. Der insoweit gegenteiligen Auffassung des OLG Hamburg in NJW 1953, 235 vermag der Senat nicht beizupflichten. Denn ein Irrtum des Gerichts darf dem Angeklagten nicht zum Nachteil gereichen; selbst wenn dieser Irrtum durch den Verteidiger verschuldet worden ist.

Die Voraussetzungen des § 231 Abs. 2 StPO liegen also nicht vor; die Hauptverhandlung durfte in Abwesenheit des Angeklagten nicht durchgeführt werden. Der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO führt zur Aufhebung des Urteils, ohne dass auf die Sachrüge einzugehen ist.

Sollte das Gericht wiederum zur Verurteilung des Angeklagten kommen, so wird sich empfehlen, die bei dem einschlägig nicht vorbestraften Angeklagten ungewöhnliche Anordnung der Zulässigkeit von Polizeiaufsicht näher als mit dem bloßen Einweis auf die §§ 262, 38 StGB zu begründen.