BGH: Betrugsversuch bei Täuschung über Zahlungsfähigkeit und § 20a StGB (Gewohnheitsverbrecher)

In der Strafsache gegen den Kaufmann Ernst von der ██████████ ohne festen Wohnsitz, geboren am ██ 1898 in ███████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. Juli 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende ████████, Bundesanwalt Dr. ████████ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr. ████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Koblenz vom 19. Januar 1955 mit den Feststellungen aufgehoben, 1. soweit der Angeklagte wegen versuchten Betruges im Rückfall in Tateinheit mit Urkundenfälschung verurteilt ist; 2. im Übrigen im Strafausspruch und im Gesamtstrafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird seine Revision verworfen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betrugs und wegen Betrugsversuchs im Rückfall in Tateinheit mit Urkundenfälschung als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher verurteilt. Seine Revision, die Verletzung des Verfahrensrechts rügt und die Sachbeschwerde erhebt, ist zum Teil begründet.

1.) Betrug.

Der Angeklagte veräußerte im Sommer 1951 mehrere Teppiche, die der Kunsthändler ███ ███ zum kommissionsweisen Verkauf überlassen hatte, an den Kaufmann ████. Für einen Teil des Kaufpreises akzeptierte ████ drei Wechsel über je 3.000 DM, die ██ ███ ausgestellt hatte. ███ hatte zunächst Schwierigkeiten mit der Unterbringung der Wechsel. Am 1. Juni 1951 suchte der Angeklagte ███ auf, erklärte ihm, dass die Wechsel noch nicht diskontiert werden könnten, und erbat sich einen verkauften Bokhara-Teppich zurück, wobei er zusicherte, den Teppich oder ein gleichwertiges Stück nach Diskontierung der Wechsel wieder zurückzugeben. Er gab dabei zu verstehen, dass er den Teppich bei einem Bekannten lombardieren wolle, um Bargeld zu erhalten. ███ gab ihm den Teppich. Seinem Auftraggeber ███████████████ teilte der Angeklagte nicht mit, dass er den Teppich von ███████ erhalten habe. Bis zum 8. Juni 1951 gelang es ██████, die Wechsel unterzubringen.

Der Angeklagte brachte jedoch den Teppich dem ███ nicht zurück; er konnte nicht wieder aufgefunden werden.

Die Strafkammer ist auf Grund einer rechtlich nicht zu beanstandenden Beweiswürdigung überzeugt, dass der Angeklagte, als er ███ um Herausgabe des Teppichs bat, die Absicht hatte, ihn nicht mehr zurückzubringen und keinen gleichwertigen Ersatz zu geben. Hiernach hat er ██████ vorgespiegelt, er werde den Teppich nach Diskontierung der Wechsel wieder zurückgeben, und ihn dadurch zur Herausgabe und damit zu einer Vermögensverfügung bestimmt. ██████ ist in seinem Vermögen geschädigt worden. Dass der Angeklagte in der Absicht handelte, sich rechtswidrig zu bereichern, stellt das Urteil ohne Rechtsfehler fest.

Zu Recht hat demnach die Strafkammer die äußere und innere Tatseite eines Betruges bejaht. Dass der Angeklagte ███ zu verstehen gab, er wolle den Teppich lombardieren, und dieser damit einverstanden war, steht nicht entgegen. Die Strafkammer führt zwar den ███████ Inhalt der schriftlichen Vereinbarung zwischen █████ und dem Angeklagten nicht an, sondern verweist nur auf sie unter Angabe der Aufbewahrungsstelle in den Akten. Eine solche Bezugnahme ist unzulässig und für das Revisionsgericht unbeachtlich (RGSt 62, 216). Es lässt sich aber den weiteren Feststellungen als wesentlicher Inhalt der Vereinbarung entnehmen, dass der Angeklagte den Teppich nur deshalb leihweise, unter Umständen auch zur Lombardierung, erhielt, weil er die Rückgabe nach Diskontierung der Wechsel zusicherte. Soweit die Revision im Übrigen die Beweiswürdigung angreift, ist dies im Revisionsverfahren unzulässig.

2.) Betrugsversuch.

Der Angeklagte mietete am 13. Juli 1951 bei den Eheleuten ███████ Zimmer mit voller Pension. Bereits in den ersten Tagen erklärte er ihnen, dass er im Augenblick „schlecht bei Kasse“ sei, jedoch aus Teppichverkäufen Geld erwarte und dann seine Schulden begleichen werde. Um Bedenken wegen seiner Vermögenslage auszuräumen, gab er einige Tage später Frau ███████ in einem offenen Umschlag zwei Wechsel über je 3.000 DM zur Aufbewahrung, wobei er sagte, „jetzt sei sie eine reiche Frau“. Die Wechsel hatte er ohne Genehmigung mit ████████ unterzeichnet. Ob er auch den Annahmevermerk des Bezogenen selbst verfertigt hat, lässt das Urteil nicht ersehen. Er blieb bis August 1951 bei den Eheleuten. Seine Schuld betrug bei seinem Auszug über 200 DM. Hiervon hat er 10 DM bezahlt.

Die Strafkammer nimmt an, dass der Angeklagte beabsichtigt war, Geld zu erhalten, dies auch hoffen konnte, und dass er die Absicht hatte, seine Schuld zu bezahlen. Es fehle an dem Nachweis einer Täuschungshandlung und der Betrugsabsicht. Dagegen findet sie einen Betrugsversuch darin, dass er die falschlich hergestellten beiden Wechsel Frau █████ zur Aufbewahrung übergab. Sie ist überzeugt, dass er dadurch die Eheleute █████████████ und sich trotz seiner augenblicklichen schlechten Vermögenslage als einen vertrauenswürdigen und demnächst wieder zahlungsfähigen Mann hinstellen wollte. Sie ist der Ansicht, diese Beurteilung widerspreche nicht der Feststellung, dass dem Angeklagten die Absicht, sich dauernd seiner Verbindlichkeit gegenüber den Eheleuten ████ zu entziehen, nicht nachzuweisen sei, und führt zur Begründung an: „Die Anzeichen sprechen dafür, dass es ihm nur auf Zeitgewinn ankam.“

Diese Feststellungen tragen die Verurteilung nicht.

Der Angeklagte hat den Eheleuten erklärt, dass er zur Zeit nicht zahlungsfähig sei, jedoch aus Teppichverkäufen Geld erwarte und dann seine Schuld begleichen werde. Die Strafkammer ist auch der Auffassung, dass er hoffen konnte, Geld in Bälde zu erhalten, und dass er gewillt war, seine Schuld zu tilgen. Es ist zwar richtig, dass die Übergabe der beiden falschlich hergestellten Wechsel geeignet war, sein Vorbringen über seine baldige Zahlungsfähigkeit zu verstärken und damit die Eheleute ███████ zu täuschen. Seine Hoffnung, aus den Teppichverkäufen und anderen Quellen Geld zur Tilgung seiner Schuld zu erhalten, bestand aber noch, als er die Wechsel zur Aufbewahrung übergab. Dass er die Absicht, seine Schuld zu zahlen, aufgegeben hatte, stellt die Strafkammer ebenfalls nicht fest.

Demnach fehlt aber die Feststellung, dass der Angeklagte in diesem Zeitpunkt die Eheleute schädigen wollte und dass er die Absicht hatte, sich dadurch rechtswidrig zu bereichern. Dies wäre dann gegeben, wenn er in Kenntnis, dass er nun nicht mehr auf Geld hoffen könne, oder nach einer Aufforderung der Eheleute █████, seine baldige Zahlungsfähigkeit nachzuweisen, durch die Täuschung die weitere kreditweise Gewährung von Unterkunft und Verpflegung erlangen wollte. Hierzu trifft das Urteil keine Feststellungen. Der Hinweis, „die Anzeichen sprechen dafür, dass es ihm nur auf Zeitgewinn ankam“, ist nur eine Vermutung, auf die sich eine Schuldfeststellung nicht gründen kann. Die Verurteilung wegen des Betrugsversuchs kann daher keinen Bestand haben. Die Aufhebung hat sich auch auf die tateinheitlich begangene Urkundenfälschung zu erstrecken.

3.) Die Rückfallvoraussetzungen hat die Strafkammer zutreffend festgestellt. Sie zieht hierzu das rechtskräftige Urteil des Landgerichts Frankfurt/M. vom 5. Dezember 1949 heran. Durch dieses Urteil ist der Angeklagte wegen Betrugs in sieben Fällen, darunter in vier Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, sowie wegen Betrugs in vier weiteren Fällen verurteilt worden. Der Angeklagte hat in dieser Sache Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens gestellt und in der Verhandlung beantragt, das vorliegende Verfahren auszusetzen, bis über seinen Wiederaufnahmeantrag rechtskräftig entschieden sei. Die Strafkammer hat eine Aussetzung abgelehnt, da der Angeklagte durch das Urteil des Landgerichts Frankfurt/M. nicht nur wegen des Falles ██████, auf den der Wiederaufnahmeantrag sich stützt, verurteilt ist. Die Revision meint, die Strafkammer habe zu Unrecht die Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Frankfurt/M. vom 5. Dezember 1949 unterstellt und durch die Ablehnung des Aussetzungsantrages den Angeklagten in seiner Verteidigung unzulässig beschränkt. Die Rüge geht fehl.

Nach dem eigenen Vorbringen der Revision ist der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens nur für zulässig erklärt (§ 369 StPO). Dies berührt die Rechtskraft des Urteils entgegen der Ansicht der Revision nicht. Erst der Beschluss, durch den das Gericht die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Erneuerung der Hauptverhandlung nach § 370 StPO anordnet, beseitigt das frühere rechtskräftige Urteil (RGSt 35, 351; NJW 1953, 918). Da ein solcher Beschluss nicht vorlag, ist die Strafkammer zu Recht davon ausgegangen, das Urteil sei rechtskräftig, und hat die Verurteilung zur Begründung des Rückfalls herangezogen. Im Übrigen stellt die Strafkammer fest, dass der Wiederaufnahmeantrag sich nur auf den Betrugsfall █████ bezieht, die Verurteilung wegen der weiteren Betrugsfälle demnach nicht berührt wird. Sie hat daher auch aus diesem Grunde zu Recht eine Aussetzung abgelehnt. Andere Gründe, die zu einer Aussetzung des Verfahrens nötigten, sind nicht ersichtlich.

Bedenken bestehen jedoch gegen die Annahme, der Angeklagte sei ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher.

Das Urteil lässt nicht erkennen, ob die Strafkammer die äußeren Voraussetzungen des § 20a Abs. 1 oder Abs. 2 StGB für gegeben hält. Sie führt nur an, dass er neunmal wegen Betrugs vorbestraft sei. Dies ist unzureichend. Nach den Feststellungen liegen die früheren Verurteilungen in den Jahren von 1930 bis 1933 und 1942 bis 1951. Bei den Feststellungen zum Rückfall führt die Strafkammer ein Urteil des Schöffengerichts in Bonn vom 25. Oktober 1933 an, durch das er wegen Betrugs in drei Fällen zu einer Gefängnisstrafe von acht Monaten, unter Einbeziehung einer anderen Strafe, verurteilt wurde. Diese Strafe ist durch das Straffreiheitsgesetz vom 7. August 1934 erlassen. Die nächsten Straftaten soll er 1942 begangen haben. Offenbar ist er demnach von 1933 bis 1942 nicht bestraft worden. Dass er in dieser Zeit eine Freiheitsstrafe verbüßte, ist nicht ersichtlich. Ist dies nicht der Fall, scheidet § 20a Abs. 1 ohne Weiteres aus, da Verjährung nach § 20a Abs. 3 StGB vorliegt.

§ 20a Abs. 2 StGB verlangt drei vorsätzliche Taten. In dem angefochtenen Urteil hat die Strafkammer nur zwei strafbare Handlungen des Angeklagten festgestellt. Auch wenn sie auf Grund der neuen Verhandlung wieder zu einer Verurteilung wegen Betrugsversuchs käme, wären die äußeren Voraussetzungen des Abs. 2 daher nur gegeben, wenn sie – was zulässig – Taten, die das Landgericht Frankfurt/M. am 15. Dezember 1949 abgeurteilt hat, heranzieht (RGSt 68, 330). Hierzu hat sie bisher jedoch keine Feststellungen getroffen.

Falls die Strafkammer auf Grund der neuen Verhandlung die äußeren Voraussetzungen des § 20a Abs. 1 oder Abs. 2 feststellen kann, hat sie die ihnen zugrundeliegenden Taten zu schildern und darzulegen, inwiefern diese Äußerungen eines eingewurzelten Hanges zu einer erheblichen Störung des Rechtsfriedens sind und die Eigenschaft des Angeklagten als eines gefährlichen Gewohnheitsverbrechers aufzeigen (RGSt 68, 149 [156]; 70, 214).

Bei der Tragweite und den schweren Folgen einer Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher bedarf es weiter einer eingehenden Darlegung und Prüfung auch der früheren Taten und einer Würdigung der gesamten Persönlichkeit des Angeklagten. Die Strafkammer begnügt sich mit dem Hinweis, dass er bereits neunmal wegen Betrugs vorbestraft sei, die Verurteilungen ihn jedoch nicht vor weiteren Straftaten abzuhalten vermochten. Sie schließt hieraus auf einen durch Übung erworbenen Hang zum Verbrechen. Sie unterlässt es aber, die Taten selbst nach Tat, Umfang und ihrem Unrechtsgehalt unter Heranziehung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten zur Zeit ihrer Begehung darzustellen und zu würdigen. Auch die Strafhöhe hat sie nur bei den beiden zur Begründung des Rückfalls herangezogenen Verurteilungen angegeben. Dass der Angeklagte nach den bisherigen Feststellungen bis 1930 und von 1933 bis 1942 sich straffrei gehalten hat, würdigt sie nicht, obwohl dies gegen einen eingewurzelten Hang zum Verbrechen spricht.

Als charakteristisch für einen solchen Hang sieht sie die beiden vorliegenden abgeurteilten Taten an, da diese zeigten, dass der Angeklagte sich in schwierigen Wirtschaftsverhältnissen nicht anders als durch Begehung neuer Betrügereien zu helfen wisse. Mangelnde Widerstandskraft in schwierigen Lagen braucht aber nicht Ausdruck eines eingewurzelten Hanges zu Rechtsbrüchen zu sein, umso weniger, als die Strafkammer annimmt, der Angeklagte werde unter besseren Lebensverhältnissen, die er zu erwarten habe, nicht mehr zu neuen Straftaten neigen und dann nicht mehr strafällig werden.

Das Urteil lässt auch eine Prüfung vermissen, dass der Angeklagte ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist. Gefährlich ist ein Gewohnheitsverbrecher, bei dem im Zeitpunkt der Urteilsfällung die bestimmte Wahrscheinlichkeit besteht, dass er auch in Zukunft durch weitere, seinem Hang entsprechende Straftaten den Rechtsfrieden erheblich stören wird (RGSt 68, 149, 155). Auch wenn ein Täter bereits mehrere Rechtsbrüche begangen hat und eine Wiederholung wahrscheinlich ist, was hier schon bei den zu erwartenden besseren Lebensverhältnissen des Angeklagten zweifelhaft erscheint, kennzeichnet dies allein ihn nicht als „gefährlichen Gewohnheitsverbrecher“. Es ist vielmehr erforderlich, dass die begangenen Straftaten von erheblichem Schuld- und Unrechtsgehalt waren und auch für die Zukunft eine erhebliche Störung zu erwarten ist (BGHSt 1, 94, 101). Zu würdigen ist hierbei nicht nur die Größe des entstandenen Schadens, sondern auch die Stärke des verbrecherischen Willens, die Umstände und Verhältnisse bei Begehung der Straftaten und die allgemeine Lebensführung des Täters. Hierzu enthält das Urteil keine ausreichenden Feststellungen.

Hingewiesen sei noch darauf, dass das Gericht die Strafe zwar schärfen kann, aber nicht muss, wenn nur die Voraussetzungen des § 20a Abs. 2 StGB vorliegen.