BGH: Tateinheit bei Diebstahl und Handeltreiben mit Betäubungsmitteln; fahrlässige Tötung verneint

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 178/83 URTEIL in der Strafsache gegen Hans-Ulrich ██ ███ ohne festen Wohnsitz, geboren am ███████ in ████████/Westfalen, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Juli 1983, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Modsil, die Richter am Bundesgerichtshof B. Maier, Theune, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter, Staatsanwalt ██ ███ in der Verhandlung, Staatsanwaltin █████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 22. Oktober 1982, soweit es den Angeklagten betrifft,

1. im Schuldspruch insgesamt dahin abgewandelt und neu gefasst, dass der Angeklagte wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln sowie wegen Diebstahls in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln und Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt wird; im Ausspruch über die Einzelstrafen für den Diebstahl und das Handeltreiben sowie die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen

1. Nach den Urteilsfeststellungen brach der Angeklagte nachts in eine Apotheke ein und entwendete eine größere Menge Betäubungsmittel. Von diesen verkaufte er eine Ampulle Morphiumhydrochlorid (1 ml) und eine kleine Menge Morphiumpulver zum Preis von insgesamt 70 DM an Münster. Dieser verstarb wenige Stunden später an einem Kreislaufschock nach Morphininjektion; möglicherweise war der Todeseintritt erheblich durch eine eitrig entzündliche Herzmuskelerkrankung beeinflusst, die ihre Ursache darin hatte, dass bei früheren Betäubungsmittelinjektionen Bakterien in Münsters Blut gelangt waren.

Die Jugendkammer hat den Angeklagten auf Grund dieses Sachverhalts wegen Diebstahls in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln sowie wegen Handelns

mit Betäubungsmitteln verurteilt, die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG nF und des § 222 StGB aber verneint. Hierzu führt das Landgericht u. a. aus, es hätte keine Bedenken gehabt, den Angeklagten wegen fahrlässiger Tötung zu verurteilen, wenn er an Münster Heroin verkauft und dessen Konsum den Tod bewirkt hätte; denn mit solchen krankhaften Veränderungen, wie sie bei Münster festgestellt worden seien, müsse bei Abhängigen gerechnet werden, ferner entspreche es gesicherter Erfahrung, dass ärztlich nicht kontrollierte Heroininjektionen immer wieder Todesfälle zur Folge hätten; ursächlich hierfür seien zwei Gründe: Einmal sei individuell verschieden, welche Menge Heroin vertragen werde, sodann enthalte das auf den Markt gelangende Heroin unterschiedliche Prozentsätze an reinem Heroin; dieses für die Gefahrlichkeit des Heroins und deren Vorhersehbarkeit Geltende könne jedoch nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden, da Todesfälle auf Grund von Morphiumzufuhr noch nicht allgemein bekannt geworden seien und Morphium lediglich als schmerzstillendes Mittel eingestuft werde, das – wie jedes andere Medikament – allenfalls in einer Überdosis den Tod zur Folge haben könne.

Wegen der danach für erwiesen erachteten Straftaten sowie wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln (insoweit ist das Urteil nicht angegriffen) hat das Landgericht auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren erkannt.

2. Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision die Verletzung sachlichen Rechts. Sie ist der Ansicht, das Landgericht hätte den Angeklagten auch wegen fahrlässiger Tötung verurteilen müssen. Da nach ihrer Auffassung diese Straftat sowohl mit dem Handeltreiben als auch mit dem Diebstahl und unerlaubten Besitz tateinheitlich zusammentrifft, hat sie in diesem weiteren Umfang die Aufhebung des Urteils beantragt.

Das Rechtsmittel ist unbegründet, soweit es zum Nachteil des Angeklagten eingelegt ist.

Ohne Rechtsfehler hat die Jugendkammer die Anwendung des § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG nF abgelehnt, weil sie keine Anhaltspunkte dafür finden konnte, der Angeklagte habe den Tod Münsters leichtfertig verursacht; die Staatsanwaltschaft erhebt insoweit keine Einwendungen gegen das angefochtene Urteil.

Aber auch die Würdigung, der Angeklagte habe den Tod Münsters nicht fahrlässig herbeigeführt (§ 222 StGB), begegnet im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken. Dabei hat der Tatrichter mit Recht als entscheidend angesehen, ob der Angeklagte die tödliche Wirkung des von ihm abgegebenen, von Münster injizierten Morphiums vorhersehen konnte. Die hierzu angestellten Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Insbesondere stellt das Landgericht zutreffend darauf ab, dass im Gegensatz zum Heroin, das in unterschiedlicher – vom Verbraucher meist nicht abzuschätzender – Reinheit auf den Markt kommt und dessen Wirkungen daher weitgehend unberechenbar sind, Morphium als schmerzstillendes Mittel angesehen und als solches in den Verkehr gebracht wird. Dabei hätte noch hervorgehoben werden können, dass hier offensichtlich eine handelüstbliche Ampulle abgegeben wurde, deren Inhalt schon aus diesem Grunde nicht als tödlich eingestuft zu werden brauchte. Der Sachverständige hat denn auch bekundet, dass die vom Angeklagten verkaufte Dosis, allein genommen, den Tod nicht hätte bewirken können, sondern dass noch zusätzliche Faktoren hinzutreten mussten (UA S. 22).

Ein solcher zusätzlicher Faktor kann hier in der „eitrigen entzündlichen Erkrankung des Herzmuskels“ gesehen werden, die bei Münster nach seinem Tode festgestellt wurde. Ob der Angeklagte mit einer solchen krankhaften Veränderung rechnen musste (vgl. das vom Landgericht erwähnte Urteil BGH NStZ 1981, 350 für eine Heroininjektion), kann hier dahingestellt bleiben; denn es ist nicht sicher festgestellt, dass die Erkrankung des Herzmuskels ursächlich für den zum Tode führenden Kreislaufschock gewesen ist. Der Sachverständige und ihm folgend das Gericht – hat dazu vielmehr nur ausgeführt, dass die Erkrankung „möglicherweise erheblichen Einfluss auf den Eintritt des Todes genommen haben kann“ (UA S. 21). Die bloße Möglichkeit aber darf nicht zum Nachteil des Angeklagten als feststehend angesehen werden.

3. Dringt somit das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft zum Nachteil des Angeklagten nicht durch, so wirkt es doch nach § 301 StPO auch zu seinen Gunsten. Hierzu ergibt sich auf die Sachrüge, dass der Diebstahl der Betäubungsmittel durch den damit erlangten Besitz mit dem Handeltreiben zur Tateinheit verbunden wird (BGH, Beschluss vom 1. Juli 1982 – 2 StR 319/82), so dass der Schuldspruch insoweit zu ändern ist. Der Senat kann diese Änderung selbst vornehmen und fasst zur Klarstellung den Schuldspruch insgesamt neu, auch soweit das Urteil nicht angegriffen ist. Dementsprechend sind die beiden Einzelstrafen für den Diebstahl und für das Handeltreiben und damit auch die Gesamtstrafe aufzuheben. Der neue Tatrichter wird daher eine neue Einzelstrafe für den Diebstahl in Tateinheit mit Besitz und Handeltreiben und aus dieser zusammen mit der rechtskräftigen Einzelstrafe von einem Jahr für den Erwerb von Betäubungsmitteln eine neue Gesamtstrafe zu bilden haben.

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