Fehlerhafte Mengenzurechnung bei gemeinschaftlichem Heroinhandel – Urteil aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 178/75 23. Juli 1975

in der Strafsache gegen den Gärtner Lothar Adolf Matthias ███ aus ████, dort geboren ████████ 1951, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Juli 1975, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms, Baumgarten, Dr. Meyer, Buddenberg als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizhauptsekretär ███

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Trier vom 18. November 1974 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen 1. fortgesetzten gemeinschaftlichen Vergehens nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetMG in Tateinheit mit einem fortgesetzten Vergehen nach §§ 392, 396, 397 Abs. 1 und 2 Nr. 1 AbgO, 2. eines Vergehens nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 in Tateinheit mit einem Vergehen nach § 11 Abs. 1 Nr. 6 b BetMG und mit einem Vergehen nach §§ 392, 398 AbgO, 3. eines Vergehens nach § 11 Abs. 1 Nr. 6 BetMG in Tateinheit mit einem Vergehen nach §§ 392, 398 AbgO zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, einer Geldstrafe von 1.000,- DM sowie einer Gesamtgeldstrafe von 500,- DM verurteilt, ihm ferner die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist bestimmt, schließlich den aus dem Verkauf des Tatfahrzeugs erzielten Erlös von DM 250,- eingezogen.

Die vom Generalbundesanwalt vertretene, auf Verletzung des sachlichen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Urteils.

1. Nach den Urteilsfeststellungen fuhr der Angeklagte in der Zeit vom 13. Oktober bis 3. Dezember 1973 mit ███ und █████ dreimal in seinem Wagen und einmal in einem Mietwagen nach Amsterdam, um dort Heroin einzukaufen. Da sie davon ausgingen, dass ihnen beim Erwerb einer größeren Menge ein Preisnachlass gewährt werde, kauften sie nicht getrennt, sondern gemeinsam ein. Die gesamte Rauschgiftmenge wurde im Fahrzeug über die Grenze nach Trier gebracht. In drei der Fälle war das Rauschgift im Motorraum in einem Luftschlauch versteckt. Auf die Frage des Zollbeamten gab der Angeklagte jeweils an, keine zollpflichtigen Waren bei sich zu führen. An der Rückfahrt nahmen ███ und █████, abgesehen von einem Fall, in dem ███ mit der Eisenbahn nach Trier zurückkehrte, stets teil. Nach der Aufteilung der Ware in Trier verkaufte der Angeklagte seinen Teil immer auf einmal in einem bestimmten Lokal in Bitburg. Lediglich von der am 17. November 1973 erworbenen Menge verschenkete er ein bis zwei Gramm.

Die Strafkammer hat in den vier Fällen die Einzelakte einer fortgesetzten Handlung gesehen und den Erwerb, die Einfuhr, den Besitz sowie die Weiterveräußerung als unselbständige Teilstücke des Handeltreibens im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetMG gewertet. Ferner hat sie die Voraussetzungen des Bandenschmuggels für gegeben erachtet. Bei der Strafzumessung ist sie davon ausgegangen, dass der Angeklagte mehrere der Regeltatbestände des § 11 Abs. 4 BetMG erfüllt habe, nämlich Nr. 4 in der Form der Gewerbsmäßigkeit, Nr. 6 a sowie hinsichtlich der Fahrten vom 13. und 27. Oktober sowie 17. November 1973 die Nr. 6 b. Bezüglich der Nr. 6 a hat sie ausgeführt, die Menge von insgesamt 175 Gramm Heroin könne nicht mehr als gering angesehen werden (S. 8 UA).

Zu Recht rügt die Beschwerdeführerin, dass die Strafkammer damit dem Angeklagten nur dessen Anteil an dem gemeinsam erworbenen Rauschgift zugerechnet hat. Von ihr ist nicht beachtet worden, dass sämtliche in dem Handeltreiben aufgegangenen Teilakte, mit Ausnahme des Weiterveräußerns, nicht nur diese Teilmenge von 175 Gramm betrafen, sondern die von den drei Tatbeteiligten insgesamt gekaufte Menge, da der Angeklagte insoweit als Mittäter gehandelt und deshalb für den gesamten Erfolg einzustehen hat. Feststellungen über die bei den vier Einzelfahrten von den Tatbeteiligten insgesamt erworbenen und eingeführten Mengen fehlen im Urteil. Dieser Mangel betrifft sowohl den Umfang des Schuldspruchs als auch den Strafausspruch und bewirkt die Aufhebung des Urteils, soweit es sich um diesen Fall II bis d der Urteilsgründe handelt. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob der Tatsache, dass im Urteil neben den erwähnten Erschwerungsgründen des § 11 Abs. 4 BetMG nicht die Nr. 5 besonders genannt wird, angesichts der sonstigen Strafzumessungserwägungen eine solche Bedeutung zukommt, dass auch aus diesem Grund die für diesen Fall verhängten Strafen hätten aufgehoben werden müssen.

Offen bleiben kann weiter, ob ein durchgreifender Rechtsfehler darin zu sehen ist, dass das Urteil keine Ausführungen darüber enthält, dass der Angeklagte in diesem Fall auch den Erschwerungsgrund des § 397 Abs. 1 AbgO erfüllt hat. Schließlich braucht nicht mehr darauf eingegangen zu werden, ob sich das Landgericht im Urteil mit der Frage der Bildung einer Gesamtstrafe aus der Freiheitsstrafe und den beiden selbständigen Geldstrafen (§ 74 Abs. 2 Satz 1 StGB aF = § 53 Abs. 2 Satz 1 StGB nF) hätte auseinandersetzen müssen.

2. Die Beschwerdeführerin hat das Rechtsmittel zum Teil auch zugunsten des Angeklagten eingelegt, wie ihre Ausführungen unter I 2 der Revisionsbegründung ersehen lassen. Sie ist der Meinung, der Angeklagte sei zu Unrecht wegen eines Vergehens nach § 396 AbgO verurteilt worden; der Anwendung dieser Vorschrift stehe die in dieser Bestimmung enthaltene Subsidiaritätsklausel entgegen.

Von der Beschwerdeführerin wird hier indes übersehen, dass unter anderem der Erschwerungsgrund der bandenmäßigen Begehung (§ 397 Abs. 2 Nr. 1 AbgO) gegeben ist und dann jene Klausel keine Anwendung findet (vgl. BGHSt 25, 215 ff).

3. Da nach § 301 StPO das von der Staatsanwaltschaft eingelegte Rechtsmittel die Wirkung hat, dass die angefochtene Entscheidung auch zugunsten des Angeklagten abgeändert oder aufgehoben werden kann, hat der Senat geprüft, ob das Urteil auch sonst frei von Rechtsfehlern zum Nachteil des Angeklagten ist. Dies trifft nicht zu.

a) Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat der Angeklagte im Fall II 2 der Urteilsgründe neben dem Tatbestand des § 11 Abs. 1 Nr. 1 nicht auch den des § 11 Abs. 1 Nr. 6 b BetMG erfüllt. Die letztere Vorschrift gilt nur für den Besitz der in § 9 BetMG genannten Betäubungsmittel. Um ein solches handelte es sich in diesem Fall aber nicht.

Rechtliche Bedenken bestehen hier ferner gegen die (tateinheitliche) Verurteilung wegen Steuerhehlerei. Das Landgericht hat im Rahmen der rechtlichen Würdigung diesbezüglich ausgeführt, der Angeklagte habe davon ausgehen müssen, dass die 0,32 Gramm Opium, die ihm ein Amerikaner geschenkt hatte, unter Umgehung der Zollgestellungspflicht eingeführt war (S. 8 UA). Dass das Rauschgift aber wirklich auf diesem Wege in die Bundesrepublik Deutschland gelangt ist, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Dessen hätte es bedurft; denn nach der Art dieses Betäubungsmittels lässt sich nicht ausschließen, dass jene Voraussetzung nicht vorliegt. Davon abgesehen bleibt bei der vom Landgericht gewählten Begründung offen, ob der Angeklagte nach der Überzeugung des Landgerichts gewusst oder zumindest für möglich gehalten und dabei billigend in Kauf genommen hat, dass bezüglich dieses Opiums eine der in § 398 AbgO vorausgesetzten Vortaten gegeben war, oder ob er dies fahrlässig verkannt hat, was zur Erfüllung des Tatbestands nicht genügen würde.

b) Im Fall II 3 der Urteilsgründe hat das Landgericht nicht feststellen können, wie der Angeklagte in den Besitz der bei ihm am 8. Oktober 1974 sichergestellten 1,8 Gramm Haschisch gelangt ist. Damit fehlt aber der Nachweis eines abgeleiteten Erwerbs, der hier zu einer Verurteilung wegen Steuerhehlerei erforderlich wäre.

Aus diesen Gründen hat auch die Verurteilung in den Fällen II 2 und 3 der Urteilsgründe keinen Bestand.

c) Da die Verurteilung im Fall II 1 der Urteilsgründe schon aus den angegebenen Gründen aufzuheben ist, bedarf es nicht der Entscheidung, ob die vom Landgericht für diese Tat festgesetzte zusätzliche Geldstrafe auch deshalb nicht bestehen bleiben kann, weil seit dem 1. Januar 1975 eine solche Geldstrafe nicht mehr zwingend vorgeschrieben ist, sondern ihre Verhängung gemäß § 41 StGB nF in das pflichtgemäße Ermessen des Richters gestellt ist.

4. Sollte das Landgericht aufgrund der neuen Verhandlung zu den gleichen Feststellungen gelangen wie im angefochtenen Urteil, so wird bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sein, dass an der Ausführung des Schmuggelunternehmens vom 17. November 1973 nur zwei Personen beteiligt waren und deshalb in diesem Fall der Strafschärfungsgrund des § 397 Abs. 2 Nr. 1 AbgO nicht vorliegen kann.