§ 79 StGB – „frühere Verurteilung“ ist das letzte auf Strafe erkennende Urteil des Tatrichters

In der Strafsache gegen den Kellner Kurt ███, geborenen am ██████ 1929 in ███, zeitig in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls im Rückfall hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. Oktober 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Verner, Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Oberregierungsrat █████████ als ███, Justizangestellter ██████████████ als ███ der Geschäftsstelle,

Die „frühere Verurteilung" im Sinne des § 79 StGB ist das letzte auf Strafe erkennende Urteil des Tatrichters.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 26. Januar 1954 im Gesamtstrafausspruch aufgehoben. Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat gegen den Angeklagten wegen zweier versuchter schwerer Diebstähle im Rückfall auf Einzelstrafen von je einem Jahr und sechs Monaten Zuchthaus erkannt und daraus mit einer Gefängnisstrafe von neun Monaten aus einer früheren Verurteilung eine Gesamtzuchthausstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten gebildet.

Die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich nur noch gegen den Gesamtstrafausspruch. Sie rügt die Verletzung des § 79 StGB, weil die Taten, die den Gegenstand des jetzigen Verfahrens bilden, erst nach der früheren Verurteilung begangen worden sind. Diese Rüge ist begründet.

Auf die miteinbezogene Gefängnisstrafe von neun Monaten hatte die 3. Strafkammer des Landgerichts in Aachen als Berufungsgericht am 1. Juli 1953 erkannt. Gegen dieses Urteil hatte der Angeklagte Revision eingelegt. Vor der Entscheidung über dieses Rechtsmittel beging der Angeklagte am 27. Oktober 1953 die beiden Verbrechen, wegen deren die Strafkammer ihn jetzt durch Urteil vom 26. Januar 1954 bestraft hat. Als dieses Urteil verkündet wurde, war die Revision des Angeklagten gegen das frühere Urteil schon verworfen worden; die Strafvollstreckung hatte schon am 17. Dezember 1953 begonnen.

Die „frühere Verurteilung", vor der nach § 79 StGB die neue Tat begangen sein muss, damit eine Gesamtstrafe gebildet werden kann, ist das letzte Urteil in der Sache, hier also das Urteil des Berufungsgerichts vom 1. Juli 1953. § 79 StGB will die in der Bildung einer Gesamtstrafe liegende günstigere Behandlung des Angeklagten auch in den Fällen eintreten lassen, wo Zufälligkeiten, die dem Angeklagten nicht zum Nachteil gereichen dürfen, z. B. Unkenntnis des Richters von den anderen Fällen, die gleichzeitige Aburteilung sämtlicher Delikte hindern; der Richter soll deshalb die Sache so ansehen, als ob sie dem zuerst urteilenden Richter in der Form der Konkurrenz vorgelegen habe. Dieser schon aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes hergeleiteten Auslegung des § 79 StGB, an der das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung festgehalten hat (RG 3, 213/217; RG 33, 231 [233]; 53, 145; 59, 168; 60, 282/384), entspricht auch heute noch die im Schrifttum herrschende Ansicht (LK 4, Kohlrausch-Lange, Mühlmann-Bommel zu § 79 StGB; Frank, Schönke).

Auf sie weist auch schon BGHSt 2, 230 (232) hin. Aus jenem Grundgedanken des Gesetzes ergibt sich, dass die Verkündung des Urteils des letzten Richters der Zeitpunkt ist; denn nur bis dahin konnten in der Zwischenzeit bekanntgewordene weitere Straftaten des Angeklagten in der Revisionsinstanz in das Verfahren einbezogen werden. War das nicht mehr möglich, wie im vorliegenden Fall, so konnten die am 27. Oktober 1953 begangenen beiden schweren Rückfalldiebstähle nicht mehr berücksichtigt werden. Daher war das Urteil im Gesamtstrafausspruch aufzuheben.