Revision: Hehlerei und versuchter Betrug aufgehoben, Strafausspruch zurückverwiesen

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 177/66 URTEIL

in der Strafsache gegen den Schneidermeister Joachim ████ aus ███, geboren am ██████ in ██, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges im Rückfall u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die Verhandlung vom 22. Juni 1966 in der Sitzung vom 6. Juli 1966, woran teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dotterweich, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Landgerichtsrat Dr. ███ als Verteidiger in der Verhandlung, Justizangestellter █████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 9. Juli 1965 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Hehlerei und wegen versuchten Betruges in Rückfall in Tateinheit mit Urkundenfälschung verurteilt worden ist, ferner im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Bonn zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betruges im Rückfall in sechs Fällen, wegen versuchten Betruges in Rückfall in Tateinheit mit Urkundenfälschung und wegen Hehlerei zu zwei Jahren sechs Monaten Zuchthaus sowie zu sieben Geldstrafen verurteilt. Die Revision hat bezüglich der Hehlerei, des Betrugsversuchs und des gesamten Strafausspruchs Erfolg.

Die Verfahrensrügen greifen allerdings nicht durch.

Der Revisionsführer fühlt sich in seiner Verteidigung beschränkt, weil ihm die Ladung zur Hauptverhandlung am 9. Juli 1965 nicht verständlich gewesen, der Eröffnungsbeschluss am 8. Juli 1965, also verspätet, zugestellt und die Anklageschrift erst in der Hauptverhandlung bekanntgegeben worden sei. Indes kann auf Mängel dieser Art die Revision nicht gestützt werden; denn weder der Angeklagte noch sein Verteidiger haben Anlass genommen, entsprechende Anträge in der Hauptverhandlung zu stellen, insbesondere die Aussetzung der Verhandlung zu beantragen.

Auch eine Verletzung der Aufklärungspflicht ist nicht dargetan.

Im Fall 1 (Betrug zum Nachteil ████████) drängte sich bei der gegebenen Sachlage der Strafkammer nicht auf, die Zivilprozessakten über den Streit zwischen ████ und dem Angeklagten beizuziehen; die Revision führt selbst nicht aus, was sich im Einzelnen daraus für den Angeklagten ergeben sollte. Die schriftlichen Verträge, in die Einsicht zu nehmen sich die Strafkammer geweigert hat, waren insofern nicht von Bedeutung, als nach dem bei den Akten befindlichen ursprünglichen Vertrag vom 6. März 1963 (Bd. II Bl. 365 d. A.) neben der schriftlichen Vereinbarung „die mündliche Absprache vom 4. März 1963 verbindlich“ sein sollte; insoweit kam es also auf die Zeugenaussagen an. Auch der Inhalt einer Inventurliste war unerheblich, da allein maßgebend war, was wirklich verkauft wurde.

Die übrigen Aufklärungsrügen sind offensichtlich unbegründet.

Die Nachprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat folgendes ergeben:

Die Verurteilung wegen Hehlerei (Fall 5) wird von den Feststellungen nicht getragen. Der Angeklagte hatte von einem früheren Mitarbeiter namens ██████, der ihm auf diese Schulden und gegen Barzahlung Geld schuldete, für 150 DM zwei Kofferradiogeräte und zwei Rasierapparate bezogen. Wie ██████ zu diesen Geräten gekommen ist, wird im Urteil nicht gesagt. Zum Hehlereivorsatz heißt es: „Der Angeklagte ist geständig, dass er den Umständen nach annehmen musste, dass ██████ die Sachen aus einer strafbaren Handlung erlangt habe.“ Ein solches „Geständnis der Beweisregel des § 259 StGB“ gibt es nicht; die Ausführungen der Strafkammer erwecken den Verdacht, dass sie die Beweisregel als Fahrlässigkeitstatbestand aufgefasst hat. Dies wäre rechtsirrig; Hehlerei kann nur vorsätzlich begangen werden. Wollte sie also die Beweisregel anwenden, so hätte sie nach Feststellung der Vortat, die allerdings nicht näher beschrieben zu werden brauchte, in tatsächlicher Hinsicht ausführen müssen, aus welchen Umständen sich dem Angeklagten die Überzeugung von der strafbaren Herkunft der Gegenstände aufdrängte.

Auch die Verurteilung wegen des anschließenden Betrugsversuchs (Fall 6) kann nicht bestehen bleiben. Die Strafkammer sieht ihn darin, dass der Angeklagte eines der von ██████ erhaltenen Kofferradios zu verpfänden und den Pfandleiher mittels einer gefälschten Kaufbescheinigung über die „wahren Eigentumsverhältnisse“ zu täuschen suchte. Welche Vorstellungen sich der Angeklagte aber über das Eigentum an dem Apparat selbst machte, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Eine bloß mit Hilfe der Beweisregel des § 259 StGB getroffene Feststellung, der Angeklagte habe den strafbaren Erwerb des Gerätes gekannt, durfte nicht zur alleinigen Begründung dafür verwertet werden, dass er den Pfandleiher vorsätzlich habe schädigen wollen. Die erwähnte Beweisregel gilt nicht auch für die Feststellung des Betrugsvorsatzes.

Mit der Verurteilung wegen des versuchten Betruges entfällt auch diejenige wegen der tateinheitlich begangenen Urkundenfälschung.

Der Schuldspruch wegen vollendeten Betruges im Rückfall in sechs Fällen lässt keinen Fehler erkennen.

Jedoch muss der gesamte Strafausspruch aufgehoben werden.

Die Strafkammer lehnt mildernde Umstände deshalb ab, weil der Angeklagte bereits in dem Urteil vom 8. April 1959 „wegen ähnlicher Fälle“ mit Zuchthaus bestraft worden sei. Welcher Art aber die früheren Taten waren, ist dem Urteil nicht zu entnehmen.

Die Strafkammer berücksichtigt auch den mindestens in den Fällen 2, 3, 4 und 7 besonders geringen Schaden nicht weiter mildernd, weil die Opfer des Betruges „in der Mehrzahl der Fälle“ „kleine Leute“ gewesen seien. Wiederum fehlt diesen allgemeinen Ausführungen die nähere und für jeden Einzelfall notwendige tatsächliche Grundlage. Zur Berücksichtigung spezialpräventiver Gesichtspunkte bei Festsetzung der schuldangemessenen Strafe wird auf BGHSt 7, 28 hingewiesen.

Ein Widerspruch findet sich in den folgenden Erörterungen zur Strafzumessung:

Straferschwerend hebt die Strafkammer darauf ab, es wäre dem Angeklagten möglich gewesen, seinen Unterhalt durch ordentliche und brauchbare Arbeit zu verdienen. Danach scheint sie davon auszugehen, dass er vom Betrug gelebt habe. Diese Annahme kommt auch in der Würdigung zum Ausdruck, er habe alle Möglichkeiten ausgenutzt, um unlauter und ohne Arbeit an das Geld seiner Kundschaft und anderer Leute zu kommen. Demgegenüber wird in anderem Zusammenhang (zu § 20a StGB und dessen Voraussetzungen) hervorgehoben, dass der Angeklagte im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit und seines nicht unerheblichen Umsatzes eine Vielzahl von Änderungen an Kleidungsstücken vorgenommen habe, die zur Zufriedenheit seiner Kunden ausgefallen seien. Danach hat er also seinen Lebensunterhalt auf redliche Weise verdient. Dies ist ein unlösbarer Widerspruch, der zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs nötigt.