Revision: Ablehnung von Beweisantrag wegen angeblicher Unerreichbarkeit des Zeugen aufgehoben

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen den Vertreter Bruno ██████ geboren am ██████ wegen Zuhälterei und Diebstahls hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Juni 1963, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als █████████ ███ ███████████████████, Justizangestellter als ██████████████ ███ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 12. Dezember 1962 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen schweren Diebstahls verurteilt worden ist, ferner im Gesamtstrafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Zuhälterei, wegen schweren und wegen einfachen Diebstahls zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis verurteilt, außerdem Polizeiaufsicht für zulässig erklärt.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte in allen Fällen die Verletzung des sachlichen Rechts; im Falle seiner Verurteilung wegen schweren Diebstahls beanstandet er auch das Verfahren.

Die Verurteilung wegen Zuhälterei und wegen einfachen Diebstahls ist rechtlich nicht zu beanstanden; die Feststellungen tragen die Verurteilungen nach der äußeren und inneren Tatseite. Die Revision greift hier nur unzulässigerweise diese Feststellungen an.

Im Falle des schweren Diebstahls hatte der Verteidiger in der Hauptverhandlung vom 6. Dezember 1962 beantragt, Karl-Heinz ████, wohnhaft in ███████, als Zeugen darüber zu hören, dass die Kassette, die der Angeklagte im Dezember 1960 erbrochen haben soll, bereits vor Herbst 1960 wegen Beschädigung des Schlosses nicht mehr verschließbar gewesen sei. Die Vernehmung des Zeugen wurde auf den 12. Dezember 1962 angeordnet. An diesem Tag lehnte das Landgericht den Beweisantrag ab, „weil der Angeklagte und sein Verteidiger die ladungsfähige Anschrift dieses Zeugen nicht beibringen können und das Beweismittel somit unerreichbar ist“.

Mit Recht beanstandet die Revision die Ablehnung als rechtlich fehlerhaft.

Das Landgericht hält den Zeugen schon deshalb für unerreichbar, weil seine ladungsfähige Anschrift weder von dem Angeklagten noch von dem Verteidiger beigebracht wurde. Es verkennt hierbei, dass der Angeklagte zwar Anhaltspunkte für die Ermittlung des von ihm benannten Zeugen zu geben hatte, dass es selbst aber bei einer Mangelhaftigkeit dieser Angaben auf Grund der ihm obliegenden Aufklärungspflicht versuchen musste, den Aufenthalt des Zeugen festzustellen. Eine Unerreichbarkeit des Zeugen hätte das Landgericht erst annehmen dürfen, wenn seine eigenen, der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen vergeblich gewesen wären oder wenn solche Bemühungen aus besonderen Gründen von vornherein völlig aussichtslos erschienen (RG JW 1932, 1224 Nr. 22; RG HRR 1934 Nr. 1426 und HRR 1938, 790; BGH NJW 1953, 1522 Nr. 22; BGH MDR 1956, 531).

Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Der Zeuge sollte eine für die Schuld des Angeklagten erhebliche Tatsache bekunden. Der Angeklagte hatte Anhaltspunkte gegeben, die es dem Landgericht ermöglichten, Ermittlungen über den Aufenthalt und die Anschrift des Zeugen beim Einwohnermeldeamt oder bei der Polizeibehörde Stuttgart anzuordnen. Die Nachforschungen erschienen nicht von vornherein aussichtslos. Entgegen seiner Verpflichtung hat das Landgericht in dieser Richtung nichts unternommen und hat die aus dieser Unterlassung folgende gegenwärtige Unmöglichkeit, den Zeugen zu laden, fälschlicherweise als dauernde Unerreichbarkeit angesehen.

Der im Urteil für die Ablehnung des Antrags nachgeschobene weitere Grund, dass der Zeuge über den Zustand der Kassette im Dezember 1960 nichts aussagen könne, darf nicht berücksichtigt werden und kann die fehlerhafte Begründung des Ablehnungsbeschlusses nicht ersetzen.

Demnach ist der Beweisantrag zu Unrecht abgelehnt worden. Auf dem Fehler kann die Verurteilung wegen schweren Diebstahls beruhen. Sie kann nicht aufrechterhalten bleiben.

Dass die Aufhebung in diesem Fall sich auf die Einzelstrafen wegen Zuhälterei und wegen einfachen Diebstahls auswirken könnte, ist nach den Urteilsgründen auszuschließen. Indes entfällt der Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Von der Aufhebung wird die Anordnung über die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht mit erfasst. Der Verteidiger hat daher in der neuen Verhandlung Gelegenheit, insoweit seine Einwände vorzubringen.