Revision: Aufhebung des Strafausspruchs wegen fehlerhafter Ablehnung des § 31 BtMG

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 174/85 in der Strafsache gegen AC (Gastwirt Apostolos AC), geboren am █ in █ (Griechenland), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Juni 1985 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten AC wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 28. November 1984, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten AC ██ (sowie die Mitangeklagten NC und ███████ wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln verurteilt; gegen den Angeklagten hat es eine Freiheitsstrafe von acht Jahren verhängt. Seine Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt, ist zum Schuldspruch aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts angeführten Erwägungen offensichtlich unbegründet. Das Rechtsmittel führt jedoch zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte nach Absprache mit dem Mittäter ███ dem Kaufabsichten vortäuschenden Kriminalbeamten HC die Lieferung hochwertigen Heroins aus einer vorhandenen großen Menge angeboten. Nachdem sich der Scheinkäufer zur Abnahme von Heroin im Wert von 200.000 DM bereit erklärt hatte, übergab der hiervon unterrichtete █████ dem dritten Mittäter ███ 20.000 DM zur Beschaffung des Rauschgifts. █████ erwarb damit in der Türkei 808 g Heroin mit einem Reinheitsgehalt von 46 % und führte es in die Bundesrepublik Deutschland ein. Daraufhin vereinbarte der Angeklagte mit dem Scheinkäufer, diesem am 14. September 1983 um 17.00 Uhr in seiner, des Angeklagten, Gaststätte 1 kg Heroin für 260.000 DM zu verkaufen.

Kurz vor dem Eintreffen des Scheinkäufers hatte KD dem Angeklagten das Rauschgift gebracht; auch NC hatte sich bei dem Angeklagten aufgehalten. Beide Mittäter waren aber sodann, jeder mit seinem Pkw, zu einer Autobahnraststätte gefahren.

Als der Angeklagte nach dem Eintreffen des Scheinkäufers und des von diesem als Miterwerber ausgegebenen Kriminalbeamten ███ den Kaufpreis entgegennehmen und das Heroin übergeben wollte, wurde er verhaftet. Auf die Möglichkeit zur Erlangung von Strafmilderung hingewiesen, wenn er nunmehr mit der Polizei zusammenarbeite und die Festnahme seiner Hinterleute ermögliche, war der Angeklagte zwar noch nicht bereit, die Namen von ███ und ████████ zu nennen, gab jedoch preis, dass diese beiden Männer zur Autobahnraststätte Kassel gefahren seien. Ferner erklärte er sich bereit, ███ und ███ dorthin zu begleiten (UA Bl. 21). Sodann fuhr er mit seinem Pkw und dem Kriminalbeamten HC als Beifahrer in Richtung zur Autobahnraststätte. Ihnen folgte der Kriminalbeamte HC mit seinem Pkw. Unterwegs kam ihnen ███ entgegen. Dieser erkannte den Angeklagten, wendete, überholte ihn und gab ihm Haltezeichen. Auf die Frage des Kriminalbeamten ████ an den Angeklagten, ob er jenen Pkw-Fahrer kenne, verneinte der Angeklagte zunächst, gab aber dann zu, dass dieser einer seiner Komplizen sei.

Nach dem Anhalten begaben sich der Kriminalbeamte ███ und der Angeklagte zu NC.

Nach einem kurzen Wortwechsel zwischen AC und ██ in griechischer Sprache machte ███ AC Vorwürfe, dass die angebotene Menge von einem Kilogramm Heroin nicht eingehalten worden sei und er entweder Lieferung der Restmenge oder Preisnachlass verlange. Da er – ███ – nicht „der Türke“ sei, könne er dies mit ihm aber nicht verhandeln. Währenddessen kam der Zeuge ██ herbei und zeigte den Bargeldbetrag von 260.000,00 DM vor. ███████ erwiderte daraufhin, dass er – HC – hierüber auch mit ihm – ███ – reden könne; er sei „der Boss“ (UA Bl. 22). Er könne aber „an der Menge und am Preis nichts ändern“ (UA Bl. 48). Daraufhin wurde auch NC festgenommen.

Die Strafkammer hat ihre Überzeugung von der Täterschaft des Mitangeklagten ██ ███ unter anderem auf dessen gegenüber dem Kriminalbeamten HC abgegebene Erklärungen gestützt. Sie seien nur unter der Voraussetzung nachvollziehbar, dass er tatsächlich über das Rauschgift verfügungsbefugt war sowie dessen Beschaffenheit und Wert genau kannte (UA Bl. 47 bis 49).

Der Angeklagte hat seinen objektiven Tatbeitrag eingeräumt. In der polizeilichen und der richterlichen Vernehmung am Tag nach der Festnahme hat er „als Beweggrund für seine Tatteilnahme angegeben, er habe die Vermittlung des Geschäfts übernommen, um den Angeklagten NC und AC beim Abtrag ihrer Schulden zu helfen“ (UA Bl. 32). In der Folgezeit – erstmals drei Monate nach seiner Festnahme – hat sich der Angeklagte in subjektiver Hinsicht dahin eingelassen, er habe bei dem Geschäft nur zum Schein mitgewirkt; er habe AC und NC den beiden Kriminalbeamten, die er als solche erkannt habe, in die Hände spielen wollen.

Die Strafkammer hat diese letzte Einlassung für widerlegt erachtet. Bei der Strafzumessung hat sie ausgeführt:

███ ██ hat zwar nach seiner Festnahme zunächst ebenfalls Ansätze eines Geständnisses gezeigt, die ihn bei konsequenter Fortführung sogar der Strafmilderung des § 31 BtMG nahegebracht hätten. Diese Chance hat der Angeklagte aus Gründen, die die Kammer letztlich nicht nachvollziehen kann, dann jedoch nicht wahrgenommen.

Er hat zwar den Zeugen HC und HC im ersten Augenblick den richtigen Weg gewiesen, indem er die Polizeibeamten auf die Spur von NC und ████ gebracht hat. Diese Offenbarungsbereitschaft hat dann aber schon wieder um einiges nachgelassen, als er erst nach Vorhalten von █████ preisgegeben hat, dass er den das Fahrzeug überholenden NC kannte. Endgültig hat der Angeklagte die freiwillige Offenbarung seines Wissens aber dadurch selbst verhindert, dass er seine ursprüngliche Einlassung geändert und durch die jetzige, nach der Überzeugung der Kammer falsche Version ersetzt hat.

Die Strafvergünstigung des § 31 BtMG kann aber nur demjenigen zugutekommen, der sich nicht nur ansatzweise offenbarungswillig zeigt, sondern ein glaubhaftes Geständnis ablegt und hierdurch dazu beiträgt, dass die Tat über seinen Tatbeitrag hinaus aufgedeckt werden kann.

Gleichwohl hat die Kammer dem Angeklagten AC diesen zunächst positiven Ansatz im Rahmen der allgemeinen Strafzumessung in gewissem Maße zugutgehalten (UA Bl. 93/54).

Damit hat die Strafkammer die Anwendung des § 31 BtMG mit rechtsfehlerhafter Begründung abgelehnt.

Die Urteilsfeststellungen ergeben, dass der Angeklagte bei dem in griechischer Sprache geführten Wortwechsel den Mittäter ███ im Sinne der Ermittlungsbehörden in den Glauben versetzt hat, sein Mitfahrer sei ein wirklicher Käufer. Nur so ist es zu erklären, dass sich NC, nachdem ihm der Kriminalbeamte HC das Geld vorgezeigt hatte, mit dem Kriminalbeamten HC auf Verhandlungen über das Rauschgiftgeschäft eingelassen und als verfügungsberechtigten „Boss“ bezeichnet hat. Bereits damit hat der Angeklagte – freiwillig – wesentlich dazu beigetragen, dass die Mittäterschaft NCs an Ort und Stelle mit größerer Zuverlässigkeit, als wenn dieser geschwiegen hätte, und im Ergebnis zur Überzeugung des Gerichts festgestellt werden konnte. Die Darstellung des Aussageverhaltens der drei Täter in den Urteilsgründen legt im Übrigen die Annahme nahe, dass der Angeklagte sodann vor der Polizei und dem Richter – als erster – objektives Tatgeschehen auch hinsichtlich der Teilnehmer offenbart und damit weiter zu deren Überführung beigetragen hat (siehe insbesondere UA Bl. 23 f., 53; 43 ff.). Dieses Verhalten erfüllte die Voraussetzungen des § 31 BtMG. Dass das Landgericht diese Umstände nicht erörtert und offensichtlich nicht in seine Erwägungen einbezogen hat, stellt einen Rechtsfehler dar.

Daran ändert es nichts, dass der Angeklagte später unwahre Angaben über die Beweggrundlage für seine Tatbeteiligung gemacht hat. Er hat damit, jedenfalls in den wesentlichen Punkten, weder seinen objektiven Tatbeitrag noch insbesondere die vorausgegangene Aufdeckung der Tatbeiträge der Mittäter verschleiert oder gar zunichtegemacht.

Selbst der – unbeholfene – Versuch seiner eigenen Entlastung in subjektiver Hinsicht ist ihm nicht geglückt. Unter diesen Umständen sind die von ihm zuvor geschaffenen Voraussetzungen für die grundsätzliche Anwendbarkeit des § 31 BtMG nicht entfallen (vgl. hierzu BGHSt 33, 80; BGH NStZ 1983, 416).

Der Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Die Maßregelanordnung (Entziehung der Fahrerlaubnis) wird hiervon nicht berührt und kann daher bestehen bleiben (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. Februar 1980 – 3 StR 515/79 – und vom 8. Juli 1983 – 3 StR 215/83).