Unzulässige Schöffenvertretung: Aufhebung wegen fehlerhafter Gerichtsbesetzung

Für die Amtliche Sammlung bestimmt

GVG §§ 49, 52, 77.

2 StR 174/57

Urteil des BGH vom 8. Mai 1957

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Ministerialrat Dr. Karl-Heinz ███ aus ████, geboren am █████ in ██████ - Sachbezeichnung: ███████ - wegen Unzucht mit einem Manne hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Mai 1957, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Prof. Dr. Busch Bundesrichter Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende ████████ ██████████████ als Vertreter der ███████████████████ ███████████████████ ███ als Urkundsbeamter der

Ob ein Schöffe zur Ausübung des Schöffenamts beim Landgericht unfähig oder ungeeignet ist, muß durch eine Entscheidung des Landgerichtspräsidenten festgestellt werden. Bis zum ordnungsmäßigen Erlaß dieser Entscheidung ist der an der Mitwirkung in der einzelnen Sitzung verhinderte Schöffe durch den nach der Reihenfolge in der Hilfsschöffenliste jeweils heranstehenden Hilfsschöffen zu ersetzen. Hat der Landgerichtspräsident die Unfähigkeit oder die für den Rest der Amtsperiode andauernde Ungeeignetheit eines Hauptschöffen festgestellt, so hat er dessen Streichung in der Hauptschöffenliste und die Eintragung des in diesem Zeitpunkt an der Spitze der Hilfsschöffenliste stehenden Hilfsschöffen an seiner Stelle in die Hauptschöffenliste anzuordnen.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bonn vom 2. Oktober 1956, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird in diesem Umfange zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter Unzucht mit dem rechtskräftig verurteilten Hoteldiener ███ zu vier Monaten Gefängnis verurteilt worden; die Strafkammer hat ihm Strafaussetzung zur Bewährung bewilligt. Mit seiner Revision macht er die Verletzung von Vorschriften des Verfahrensrechts geltend und erhebt die allgemeine Sachrüge. Die Rüge der unvorschriftsmäßigen Besetzung des erkennenden Gerichts führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, ohne daß auf die außerdem erhobenen Aufklärungsrügen und die Sachrüge eingegangen zu werden braucht.

Die Revision macht geltend, daß anstelle des Rolladenmachers G█ die Schneidermeisterin ██ gesetzlich berufen war, als Schöffe an der Hauptverhandlung und Entscheidung mitzuwirken. Der unter Nr. 16 der Hilfsschöffenliste stehende Alois G█ hat anstelle des an sich für den Sitzungstag des 1. Oktober 1956, an dem die Hauptverhandlung begann, ausgelosten Hauptschöffen R█████ an der Verhandlung teilgenommen, nachdem der Vorsitzende der Strafkammer bereits am 5. März 1956 verfügt hatte, daß wegen Krankheit für das Geschäftsjahr 1956 von seinem Amt als Schöffe entbunden und an seiner Stelle der Hilfsschöffe G█ für den Rest des Geschäftsjahres 1956 einberufen werde. Die Revision hält diese Mitwirkung des Schöffen G█ aus doppeltem Grunde für gesetzwidrig, nämlich einmal, weil R█████ durch die unter Nr. 2 der Hilfsschöffenliste stehende Margarete ███ hätte ersetzt werden müssen und weil zum anderen ███ der Landgerichtspräsident die erwähnte Verfügung hätte treffen müssen.

Das Gesetz unterscheidet zwischen der Behinderung eines Schöffen, an einer einzelnen Sitzung teilzunehmen (§ 49 GVG), und dem Wegfall eines Schöffen wegen Unfähigkeit (§ 52 Abs. 1 GVG) oder Ungeeignetheit (§ 52 Abs. 2 GVG) zum Schöffenamt. Während im ersten Fall für den verhinderten Hauptschöffen nach § 49 GVG derjenige Hilfsschöffe heranzuziehen ist, der nach der Reihenfolge der Hilfsschöffenliste an der Reihe ist, also derjenige, der in der Liste nach dem Hilfsschöffen steht, der zuletzt an einer Verhandlung mitgewirkt hat, regelt das Gesetz den Fall, daß ein Schöffe für den Rest des Geschäftsjahrs wegfällt, dahin, daß dieser Schöffe in der Hauptliste zu streichen ist. An seine Stelle tritt als Hauptschöffe mit allen Rechten und Pflichten des gestrichenen Hauptschöffen der zur Zeit der Streichung an der Spitze der Hilfsschöffenliste stehende Hilfsschöffe, der nunmehr anstelle des gestrichenen Hauptschöffen in die Hauptschöffenliste einzutragen ist (§ 52 GVG; RGSt 65, 319; BGHSt 6, 118). Ob ein Fall des § 52 Abs. 1 oder 2 GVG eingetreten ist, muß gemäß § 52 Abs. 3 GVG durch eine formelle Entscheidung festgestellt werden. Diese Entscheidung trifft beim Landgericht, wo in der Regel Schöffen für mehrere Kammern aus derselben Liste heranzuziehen sind, der Landgerichtspräsident (§ 77 Abs. 3 GVG). Von dieser Entscheidung hängt die Streichung des Schöffen und die Reihenfolge der Teilnahme an den Sitzungen ab, insbesondere ob der an der Spitze der Hilfsschöffenliste stehende Hilfsschöffe nunmehr Hauptschöffe wird oder ob die Verhinderung des Hauptschöffen nur als vorübergehend anzusehen ist, er also Hauptschöffe bleibt und nur der für die nächste Sitzungsvertretung an der Reihe befindliche Hilfsschöffe für ihn eintritt. Daß diese Entscheidung nicht dem Kammervorsitzenden zustehen kann, ergibt sich auch aus der Einheitlichkeit der Schöffenliste für das einzelne Gericht.

Im vorliegenden Fall war der Hauptschöffe R█████ im Frühjahr 1956 krank geworden; seine Verhinderung bis zum Ablauf seiner Amtsperiode stand zur Entscheidung (§ 52 Abs. 2 GVG). Diese wurde nicht durch den Landgerichtspräsidenten, sondern durch einen Kammervorsitzenden getroffen, der am 5. März 1956 verfügte, daß ███ in der Hauptschöffenliste zu streichen und an seiner Stelle (Nr. 73 der Hauptschöffenliste) nicht etwa die an der Spitze der Hilfsschöffenliste stehende Margarete ████, sondern der damals für eine Einzelvertretung heranstehende Hilfsschöffe G█ (Nr. 16 der Hilfsschöffenliste) als Hauptschöffe eingetragen wurde. Der sachliche Fehler ist später bemerkt worden; denn am 5. November 1956 ist die Streichung des G█ in der Hilfsschöffenliste wieder beseitigt und seine Eintragung in die Hauptschöffenliste zurückgenommen worden; nunmehr wurde Margarete ████ in der Hilfsschöffenliste gestrichen und für R█████ unter Nr. 73 in die Hauptschöffenliste eingetragen; ob diese Verfügung der Landgerichtspräsident getroffen hat, ist der Liste nicht entnehmbar.

In jedem Fall war das erkennende Gericht am 1. Oktober 1956 nicht vorschriftsmäßig besetzt. Für die Streichung des Hauptschöffen ██████ und die Eintragung eines anderen Hauptschöffen an seiner Stelle war eine ordnungsmäßige Entscheidung des Landgerichtspräsidenten die Voraussetzung. Bei ihrem Fehlen war an jedem Sitzungstage, für den R█████ ausgelost war, bei dessen Verhinderung ein anderer Hilfsschöffe nach der Reihenfolge der Hilfsschöffenliste heranzuziehen. Der gesetzliche Richter war demnach am 1. Oktober 1956 jedenfalls nicht der schon im März heranzuziehende Hilfsschöffe G█. Dieser wäre auch dann nicht der gesetzliche Richter gewesen, wenn für die Verfügung vom 5. März 1956 etwa der Kammervorsitzende als Vertreter des Landgerichtspräsidenten zuständig gewesen wäre, denn dann wäre Margarete ████ als Hauptschöffin zu berufen gewesen.

Da hiernach der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 1 StPO gegeben ist, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Zur Verweisung an ein anderes Landgericht, wie sie der Verteidiger beantragt, sieht der Senat keinen Anlaß.