Revision gegen Versagung der Strafaussetzung aufgehoben und zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Mechaniker Heinrich P —— aus ██████, geboren am ████ 1898 in █████, wegen widernatürlicher Unzucht hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. November 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Oberregierungsrat Coo als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 16. Februar 1954 mit den Feststellungen insoweit aufgehoben, als Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden ist.

Die Sache wird in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen des Versuchs eines Verbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB in Tateinheit mit vollendeter Unzucht mit einem anderen Manne im Sinne des § 175 StGB zu einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten verurteilt worden.

In einem Kino der Stadt ███ saß neben dem Angeklagten ein ihm unbekannter junger Mann, der 17 Jahre alt war. Während der Vorstellung begann der Angeklagte, dessen Oberschenkel zu streicheln und dessen Hose zu öffnen. Es gelang ihm auch, dessen Geschlechtsteil anzufassen und einen kurzen Augenblick reibungsähnliche Bewegungen daran auszuführen. Als der junge Mann ihn zurückstieß, ließ der Angeklagte seine Hand auf dessen Oberschenkel liegen und drückte diesen wiederholt, bis der junge Mann ihn weiter zurückwies.

Die Strafkammer hat angenommen, dass der Angeklagte mehr wollte, als das nur flüchtige Anfassen und Reiben des Geschlechtsteils des jungen Mannes, das ihm die Verurteilung aus § 175 StGB eingetragen hat. Sie stellt fest, dass der Angeklagte den jungen Mann dazu verführen wollte, sich von ihm durch ein längeres und anhaltendes Reiben zur Unzucht missbrauchen zu lassen, und dass er nur durch dessen Abwehr daran gehindert worden ist, sein Vorhaben auszuführen.

Soweit in der Revision des Angeklagten die Vorschrift des § 244 Abs. 2 StPO als verletzt bezeichnet worden ist, hat der Verteidiger diese Prozessrüge nicht aufrechterhalten, so dass nur die Rüge fehlerhafter Anwendung des sachlichen Rechts bestehengeblieben ist. Mit ihr ist insbesondere geltend gemacht, dass das im Urteil festgestellte flüchtige Berühren kein Unzucht-"treiben" im Sinne des § 175 StGB sei. Auch reiche der Sachverhalt nicht aus, um den Begriff der Verführung im Sinne des § 175a StGB insbesondere zur inneren Tatseite begründet erscheinen zu lassen.

Mit ihren Einwänden kann die Revision nicht durchdringen.

Die Strafkammer hat festgestellt, dass der Angeklagte an einem anderen Manne unzüchtige Handlungen von einer gewissen Stärke und Dauer vorgenommen hat, nämlich durch Anfassen und Reiben an dessen entblößtem Geschlechtsteil. Auf Grund dieser Feststellungen konnte sie entgegen der Auffassung der Revision zu dem Ergebnis kommen, dass der Angeklagte im Sinne des § 175 StGB mit einem anderen Manne Unzucht getrieben hat (vgl. BGHSt 1, 80, 293).

Auch im Übrigen ist im Urteil bei dem festgestellten Sachverhalt hinsichtlich der äußeren und inneren Merkmale der angenommenen strafbaren Handlungen kein Rechtsfehler erkennbar geworden. Zwar hat die Strafkammer nicht ausdrücklich festgestellt, dass dem Angeklagten das jugendliche Alter seines Nachbarn im Kino bei seiner Handlung auch bekannt war. Indessen ergeben die Ausführungen des Urteils in ihrem Zusammenhang, dass in dieser Hinsicht bei dem Angeklagten keine Zweifel darüber vorgelegen haben, es mit einem jungen Manne unter 21 Jahren zu tun zu haben. Dies ist seiner Einlassung zu entnehmen, die im Urteil wiedergegeben ist, und findet sich dadurch bestätigt, dass er auch in seiner Revision keine Einwendungen dagegen vorgebracht hat.

Strafaussetzung zur Bewährung ist im Urteil mit der Begründung abgelehnt worden, dass ihr § 23 Abs. 3 StGB entgegenstehe. Offenbar ist damit auf Nr. 2 dieser Vorschrift abgestellt, nach der Strafaussetzung zur Bewährung dann nicht angeordnet werden darf, wenn während der letzten fünf Jahre vor Begehung der neuen Straftat die Vollstrekkung einer Strafe zur Bewährung oder im Gnadenwege ausgesetzt worden ist. Die früheren Straftaten des Angeklagten sind durch Beschluss vom 22. August 1953 zu einer Gesamtstrafe von acht Wochen zusammengezogen worden. Die Vollstreckung dieser Strafe ist dann offenbar im Gnadenwege ausgesetzt worden. Der genaue Zeitpunkt, wann dies geschah, ist aus dem Urteil nicht ersichtlich. Wann die darüber ergangene Verfügung dem Angeklagten zugestellt worden ist, gewinnt aber Bedeutung. Denn erst von diesem Zeitpunkt ab ist die Strafaussetzung ihm gegenüber wirksam geworden. Nach Feststellung hierüber wird sich dann ergeben, ob der Angeklagte die nunmehrige neue Straftat innerhalb der Bewährungsfrist oder vor ihrem Beginn begangen hat. Im letzteren Fall würde § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB einer Strafaussetzung zur Bewährung nicht zwingend entgegenstehen. Daher ist die Frage ihrer Anordnung erneut zu prüfen und zu entscheiden.

Da sonst kein Fehler in der Anwendung sachlichen Rechts hervorgetreten ist, muss die Revision des Angeklagten im Übrigen verworfen werden.