Einbeziehung früherer Urteile (§31 JGG) bei Auslieferung erfordert Zustimmung des Auslieferungsstaats

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Reklamemaler Uwe ██████████████████, geboren am ███████████████████1941, zur Zeit in ██████████████████, wegen schweren Diebstahls

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Juli 1965, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning, ███ ███████████ Richter, als Vertreter der Bundesanwaltschaft: Oberstaatsanwalt ██ in der Verhandlung, Staatsanwalt █████ bei der Verkündung, als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle: Justizangestellter ███,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 10. Juni 1964, soweit es den Angeklagten betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Amtsgericht – Jugendschöffengericht – in Köln zurückverwiesen. Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen zweier einfacher Diebstähle, wegen eines versuchten schweren Diebstahls sowie wegen zweier schwerer Diebstähle unter Einbeziehung des Urteils der 1. großen Strafkammer (Jugendkammer) des Landgerichts Freiburg i. Br. vom 12. Dezember 1963 (20 KLs 13/63 Hw.) zu einer Jugendstrafe von drei Jahren verurteilt und die in dem einbezogenen Verfahren ausgesprochene Maßregel aus § 42 m StGB mit der dort erkannten Sperrfrist aufrechterhalten.

Mit der Revision greift die Staatsanwaltschaft das Urteil im Strafausspruch an. Sie macht geltend, die Strafkammer habe mit der Einbeziehung des Urteils des Landgerichts in Freiburg zugleich ein Urteil des Amtsgerichts – Jugendschöffengericht – in Hamburg vom 23. Januar 1961 (24 Ds 3/61) einbezogen; hierin liege ein Verstoß gegen den deutsch-schweizerischen Auslieferungsvertrag vom 21. Januar 1874 (RGBl. S. 187) und die deutsch-schweizerische Vereinbarung über die Durchführung des Grundsatzes der Spezialität im Auslieferungsverkehr vom 6./23. März 1936 (RGBl. II S. 151), weil zwecks Vollstreckung der in dem Urteil des Amtsgerichts in Hamburg ausgesprochenen Jugendstrafe von einem Jahr weder von einer deutschen Justizbehörde um die Auslieferung des nach der Verurteilung in die Schweiz geflüchteten Angeklagten nachgesucht noch diese durch die zuständige schweizerische Justizbehörde bewilligt worden sei.

Die Revision hat Erfolg.

Allerdings ist im Urteilsspruch nur von einer Einbeziehung des Urteils des Landgerichts in Freiburg vom 12. Dezember 1963 die Rede. Indessen hat die Strafkammer, wie die Urteilsgründe ergeben, auch die durch das Urteil des Amtsgerichts in Hamburg abgeurteilten Straftaten des Angeklagten bei der Festsetzung der Jugendstrafe mitberücksichtigt, ohne dies, wie es erforderlich gewesen wäre (BGHSt 16, 335), im Urteilsspruch zum Ausdruck zu bringen.

Die Einbeziehung beider Urteile entsprach an sich der Vorschrift des § 31 Abs. 2 JGG. Danach hat der Richter auch bei Vorliegen mehrerer rechtskräftiger Urteile, auf welche die Voraussetzungen dieser Bestimmung zutreffen, die schon abgeurteilten und die neuen Straftaten einheitlich zu werten und für sie einheitlich Maßnahmen oder Jugendstrafe auszusprechen. Indessen war die Strafkammer hier auf Grund des deutsch-schweizerischen Auslieferungsvertrages vom 21. Januar 1874 in Verbindung mit der deutsch-schweizerischen Vereinbarung vom 6./23. März 1936 gehindert, das Hamburger Urteil einzubeziehen.

Wie in dem angefochtenen Urteil des Näheren dargelegt ist, haben sich der Angeklagte und sein zur Tatzeit ███████████████████ Wachserist und Mittäter Ende Juni 1962 in die Schweiz abgesetzt, nachdem sie die Straftaten, die Gegenstand des anhängigen Verfahrens sind, und sodann die strafbaren Handlungen begangen hatten, wegen deren sie sich vor dem Landgericht in Freiburg verantworten mussten. Allein wegen dieser beiden Tatkomplexe haben die Justizminister der Länder Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen unter Beifügung entsprechender Auslieferungshaftbefehle der Amtsgerichte Freiburg und Köln um Auslieferung nachgesucht, die das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in Bern „zur Verfolgung der in den Haftbefehlen aufgeführten strafbaren Handlungen“ bewilligt hat. Demgemäß durfte der Angeklagte auf Grund der Abmachungen im Auslieferungsverkehr, wie sie zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland bestehen, hier wegen dieser Straftaten zur Rechenschaft gezogen und gegebenenfalls unter Anwendung des § 31 Abs. 2 JGG bestraft werden. Hingegen war bei Bildung einer nach dieser Vorschrift einheitlich zu erkennenden Strafe eine Einbeziehung des Hamburger Urteils nicht statthaft, weil nach der Vereinbarung vom 6./23. März 1936 ein Ausgelieferter in dem Staat, in den er ausgeliefert wird, aus einem vor der Auslieferung eingetretenen Rechtsgrund ohne Zustimmung des ausliefernden Staates nicht in seiner persönlichen Freiheit beschränkt werden darf, und weil die sonach erforderliche Zustimmung von der Schweiz nicht erteilt worden ist.

Die Strafkammer meint zwar, die Zustimmung könne darin gesehen werden, dass das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die Auslieferung „ohne Einschränkung“ antragsgemäß bewilligt habe, denn der Haftbefehl des Amtsgerichts Köln habe hinsichtlich der dem Angeklagten als Heranwachsenden zur Last gelegten Taten einen Hinweis auf die – wortlich wiedergegebenen – §§ 1, 3, 105, 106 JGG enthalten; in § 105 Abs. 1 JGG sei aber bestimmt, dass unter den dort aufgeführten Voraussetzungen die für einen Jugendlichen geltenden Vorschriften der §§ 4 bis 32 JGG anzuwenden seien; dadurch sei die Möglichkeit, gegebenenfalls eine einheitliche Jugendstrafe nach § 31 Abs. 2 JGG festzusetzen, zum Ausdruck gebracht worden, was das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement seiner Praxis und Erfahrung nach nicht verkannt habe. Diese Auffassung kann nicht geteilt werden.

In einem der beiden Auslieferungshaftbefehle war auch nur beiläufig erwähnt, dass gegen den Angeklagten ein rechtskräftiges Urteil vorlag, dessen Einbeziehung gemäß § 31 Abs. 2 JGG möglicherweise in Betracht kam. Für sich allein besagte aber der Hinweis auf die Vorschriften des Jugendgerichtsgesetzes nichts darüber, dass Gegenstand einer gegebenenfalls einheitlich festzusetzenden Strafe nicht nur die strafbaren Handlungen, wegen deren um Auslieferung nachgesucht wurde, sondern noch weitere, bereits früher rechtskräftig abgeurteilte Straftaten bilden könnten. Für eine solche Möglichkeit gaben also die Auslieferungsersuchen dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement keinen Anhalt, so dass es insoweit auch keinen Anlass zu irgendeiner Einschränkung hatte. Aus dem Unterlassen kann daher eine Zustimmung zur Einbeziehung des Hamburger Urteils bei Bildung einer einheitlichen Strafe gemäß § 31 Abs. 2 JGG nicht hergeleitet werden.

Auch sonst ist für eine dahingehende Zustimmung der die Auslieferung bewilligenden schweizerischen Behörde nichts ersichtlich. Infolgedessen durfte, da auch keiner der Ausnahmefälle gegeben war, wie sie am Ende der Vereinbarung vom 6./23. März 1936 umschrieben sind, das Urteil des Amtsgerichts in Hamburg nicht mit einbezogen werden. Zwar ist mit der Festsetzung einer neuen einheitlichen Strafe nach § 31 Abs. 2 JGG die in dem einbezogenen Urteil erkannte Strafe nicht mehr vollstreckbar. Dennoch führt die Einbeziehung zu einer Beschränkung der persönlichen Freiheit des Ausgelieferten aus einem vor der Auslieferung eingetretenen Rechtsgrund; denn die einheitliche Strafe wird hinsichtlich aller Straftaten, also der neuen und der in der einbezogenen Entscheidung bereits abgeurteilten, ausgesprochen, so dass mit ihrem Vollzug auch wegen der früheren strafbaren Handlungen Strafe vollstreckt wird.

Demnach hätten nur die in dem Freiburger Urteil und nicht die in dem Hamburger Urteil rechtskräftig festgestellten Straftaten für die einheitlich zu bemessende Strafe herangezogen werden dürfen. Dem steht die Rechtskraft der Freiburger Entscheidung, in die das Urteil des Amtsgerichts in Hamburg bereits einbezogen war, nicht entgegen. Mit einer neuen Strafestsetzung nach § 31 Abs. 2 JGG verliert das einbezogene Urteil im Strafausspruch seine Wirkung, weil der nunmehr zur Verhängung der einheitlichen Strafe aufgerufene Richter diese selbständig und losgelöst von dem Strafausspruch der einzubeziehenden Entscheidung zu bestimmen hat. Das hat zur Folge, dass auch eine darin bereits ausgesprochene, Bestandteil des Strafausspruchs bildende Einbeziehung eines früheren Urteils wirkungslos wird und dieses damit in vollem Umfang wieder auflebt, falls seine Einbeziehung in dem neuen Urteil unterbleibt.

Aus diesem Grunde muss, dem Antrag des Generalbundesanwalts entsprechend, das angefochtene Urteil im Strafausspruch aufgehoben werden. Insoweit ist nunmehr zur neuen Verhandlung und Entscheidung das Jugendschöffengericht berufen, weil seine Zuständigkeit nach §§ 39 ff. JGG in Verbindung mit § 108 JGG gegeben ist; denn Gegenstand der Beurteilung bleiben allein die Verfehlungen des Angeklagten, der zur Tatzeit Heranwachsender im Sinne des Jugendgerichtsgesetzes war.

Im Übrigen sei noch folgendes bemerkt: Sollte bis zur neuen Hauptverhandlung einer der Ausnahmefälle eintreten, wie sie am Ende der Vereinbarung vom 6./23. März 1936 vorgesehen sind, so bildet diese für eine Einbeziehung des Hamburger Urteils bei Festsetzung einer nach § 31 Abs. 2 JGG einheitlich zu erkennenden Jugendstrafe kein Hindernis mehr. Andernfalls könnte später eine nachträgliche Entscheidung gemäß § 66 JGG in Betracht kommen, wenn nach Rechtskraft des neuen Urteils durch Eintritt eines der in der Vereinbarung vom 6./23. März 1936 festgelegten Ausnahmefälle das darin liegende Hindernis einer Einbeziehung beseitigt wird.