§ 49a StGB subsidiär: Verurteilung entfällt bei späterem Versuch mit anderen Teilnehmern

Für das Nachschlagewerk! Für die Amtliche Sammlung!

StGB § 49a Gesetz; Rechtssatz; Eine Verurteilung aus § 49a StGB entfällt auch dann, wenn der Täter die geplante Tat statt mit dem von ihm erfolglos Aufgeforderten mit anderen Teilnehmern durchführt.

Aktenzeichen: 2 StR 172/55 Urteil des BGH vom 14. Juli 1955

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den ████████ █████ █ aus █, dort █████ zur ████ in ██████████, geboren am █, und Josef ███, aus ███, dort geboren am ██████████████████, wegen schweren Raubes u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 1. Juli 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Dr. Dotterweich, Bundesrichter, Dr. Arndt, Bundesrichter, Dr. Schalscha, Bundesrichter, Dr. Menges, Bundesrichter, als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. █████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren ████████████ als Urkundsbeamter der █████████████████, am 14. Juli 1955 für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 4. Dezember 1954 1.) dahin abgeändert, dass er wegen der versuchten Bestimmung des ███████████ zu einem einfachen Raube im Falle eines Verbrechens nach § 49a StGB ██████████████ ████ und insoweit die Kosten des Verfahrens die Staatskasse treffen, 2.) mit den Feststellungen aufgehoben im Strafaussprache und Gesamtstrafausspruch,

hinsichtlich des früheren Mitangeklagten █████ mit den Feststellungen aufgehoben im Strafausspruch, soweit er wegen schweren Diebstahls im Rückfall im Falle ███████████████ verurteilt ist, und im Gesamtstrafausspruch.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten ████████ wird verworfen.

Er hat die Kosten seines █████████████ ██ zu tragen.

Die nach dem 4. Dezember 1954 verbüßte Untersuchungshaft wird, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die erkannte Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten ███████████ wegen schweren Raubes, versuchten schweren Raubes und wegen schweren Diebstahls, den Angeklagten ██ ██ wegen einfachen Raubes, versuchter Bestimmung zu einem einfachen Raube, versuchten einfachen Raubes und versuchten schweren Raubes, sowie wegen schweren Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen, einfachen Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen und wegen Unterschlagung verurteilt. Beide Angeklagten erheben mit ihren Revisionen die Sachbeschwerde. Der Angeklagte ███ rügt auch Verletzung der Aufklärungspflicht bei der Strafzumessung.

1. Fall (UA II Nr 1)

Ende April 1954 fassten die Angeklagten █████ und ███ den Plan, die Tankstelle ████████████ in der Moltkestraße aufzusuchen und während des Kontrollgangs des Nachtwächters die Kasse auszuräumen. In der Nacht des 26. April 1954 gingen sie zur Tankstelle. █████ nahm einen Sandsack mit; er war gewillt, jeden Widerstand, der ihm etwa bei der Ausführung der Tat entgegengesetzt würde, zu brechen. ███████ wusste nicht, dass █████ einen Sandsack bei sich hatte. Als er feststellte, dass in dem Tankwärterhäuschen der Nachtwächter ██████ saß, und █████ daraufhin äußerte: „Jetzt kommt’s drauf an“, wurde ihm jedoch klar, dass █████ Gewalt anwenden wollte. Trotzdem übernahm er die Rolle des Aufpassers, hielt sich zunächst in der Nähe der Tankstelle auf und fasste etwas später unter dem Brückenbogen der etwa 200 m entfernten Eisenbahnunterführung Posten. █████ betrat unterdessen das Tankwärterhäuschen und bat ███████, ihn abzulenken, zu telefonieren.

Als sich ███ nach dem Telefonbuch bückte, schlug er ihm den Sandsack über den Kopf und hieb so lange zu, bis ███ keine Gegenwehr mehr leistete. Er suchte nach Geld, fand aber nur 22.— bis 23.— DM. Damit begab er sich zu dem wartenden ████. Das Geld verbrauchten die Angeklagten gemeinsam.

Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte ██████████ habe sich eines schweren Raubes nach §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB schuldig gemacht, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Zu Recht sieht sie den mitgeführten Sandsack als Waffe an, da er geeignet war, einen Menschen körperlich zu verletzen (BGHSt 4, 125/127). Der Angeklagte war von vornherein gewillt, den Sandsack, wenn nötig, zu gebrauchen, und hat ihn auch verwendet, um den Widerstand des ██████ zu brechen und das Geld wegnehmen zu können. Die äußere und innere Tatseite des schweren Raubes ist damit gegeben.

Den Angeklagten ███████ verurteilt die Strafkammer nur wegen einfachen Raubes nach § 249 StGB, da sein Tatvorsatz lediglich auf eine Anwendung von Gewalt ohne Waffen gerichtet war. Sie stellt fest, dass er aus der Äußerung des ████ „Jetzt kommt’s drauf an“ erkannte, dass dieser Gewalt anwenden wollte. Trotz dieser Erkenntnis hat ██████████ die Rolle des Aufpassers übernommen und damit auch die Anwendung von Gewalt gebilligt. Dem steht nicht entgegen, dass er im Laufe der Tat sich 200 m von der Tankstelle entfernt und sich dort aufgestellt hat; denn auch hier hat er noch aufpassen und unter Umständen █████ warnen können; zudem hat er sich zunächst in der Nähe der Tankstelle aufgestellt und aufgepasst. ███ hat die Tat gemeinsam mit █████ geplant, vorbereitet, sich durch „Schmierestehen“ beteiligt und sie dadurch ermöglicht und auch die Beute mit ███ geteilt. Hieraus durfte die Strafkammer ohne Rechtsfehler folgern, dass der Angeklagte die Tat als seine eigene wollte, und ihn als Mittäter bestrafen. Dies wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass ██████ die Führung bei der Tat übernahm und ███████ sich ihm unterordnete.

2. Fall (Theater █████████, UA II Nr 3)

Der Angeklagte █████ erfuhr von seiner Schwester, dass die Kassiererin des █████████-Theaters jeden Abend die Tageseinnahme mit einer Platzanweiserin zum █████████ brachte. Er teilte dies █████ mit. Beide fassten den Plan, bei Gelegenheit der Kassiererin das Geld zu rauben. Zur Vorbereitung gingen sie eines Abends an das Theater, um die näheren Umstände zu erkunden. Dabei stellten sie fest, dass das Geld nicht zum ████████████, sondern zur Sparkasse am Münsterplatz gebracht wurde. Sie vereinbarten, den Überfall am nächsten Tage, 24. Mai 1954, auszuführen. ███████████ besorgte einen Kraftwagen. An dem Treffpunkt Hansemannplatz nahm er ██████ und den früheren Mitangeklagten █████, der sich zur Teilnahme bereit erklärt hatte, auf. Sie fuhren zum Katschhof. Dort wartete ████████ █████ im Wagen, während sich ███ zum Theater begab, um den Überfall auszuführen. Er scheiterte jedoch, da zu viele Leute auf der Straße waren und die Schwester und der Schwager des █████ die Kassiererin begleiteten. Die Angeklagten hielten deshalb den Überfall für undurchführbar und sahen von ihm ab.

Die Strafkammer beurteilt die Tat der Angeklagten als gemeinschaftlich versuchten Straßenraub. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Nach den Feststellungen haben die Angeklagten vereinbart, die Kassiererin zu überfallen. Sie haben die Tat sorgfältig vorbereitet, indem sie die Umstände, unter denen diese mit dem Geld das Theater verließ, erkundeten, sich einen Kraftwagen verschafften und an dem fraglichen Abend gemeinsam mit █████, der sich in Kenntnis ihres Vorhabens angeschlossen hatte, in unmittelbare Angriffsstellung gingen. █████ und █████ hielten sich in dem bereitstehenden Kraftwagen auf, während ██████████ am Theater Posten fasste, um der Kassiererin beim Erscheinen auf der Straße das Geld mit Gewalt zu entreißen. Sie waren entschlossen, den Überfall durchzuführen, und überzeugt, dass er nach ihrer umsichtigen Vorbereitung gelingen müsse.

Diese angriffsbereite Einnahme der Lauerstellung beurteilt die Strafkammer zu Recht als einen Versuch und nicht nur, wie die Revision meint, als eine straflose Vorbereitungshandlung. Die Betätigungen der Angeklagten entsprachen ihrem Gesamtplan. Mit ihnen begann der unmittelbare Angriff gegen das geschützte, in Frage kommende Rechtsgut, so dass dieses gefährdet und die gewaltsame Wegnahme, die sich unmittelbar daran anschließen sollte, der Verwirklichung näher gerückt war. Dies rechtfertigt die Annahme eines Versuchs (RGSt 54, 254; 69, 327; BGHSt 2, 380; 3, 297 und in NJW 52, 514 Nr. 24).

Auch bei natürlicher Auffassung stellt sich das Verhalten der Angeklagten bereits als Anfang der Ausführung dar. Die Tat scheiterte nur daran, dass an diesem Abend die Verhältnisse am Tatort sich anders entwickelten, als sie nach ihrer Erkundung erwartet hatten.

Entgegen der Meinung der Revision ist dem Urteil mit genügender Bestimmtheit zu entnehmen, wie der Überfall geführt werden sollte. Hiernach warteten ███ und █████ in dem bereitstehenden Kraftwagen, um ██████ aufzunehmen. █████████ selbst hatte der Kassiererin, sobald sie die Straße betrat, das Geld mit Gewalt zu entreißen (UA S. 12, 21).

Das Vorbringen, die Angeklagten hätten den Plan aufgegeben, als die Freundin des ██████ in den Wagen einstieg, findet in den Feststellungen keine Stütze. Soweit die Revision im Übrigen die Feststellungen des Tatrichters angreift, ist dies im Revisionsverfahren unzulässig. Die Annahme der Strafkammer, die Angeklagten seien nicht freiwillig von dem Versuch zurückgegangen, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

3. Fall (Witwe ████, UA II Nr 2)

Im April 1954 erfuhr der Angeklagte █████, dass die Witwe ████, die in der ███████████ ein Lebensmittelgeschäft betreibt, jeden Abend von dort mit einem größeren Geldbetrag, etwa 500.— DM, in ihre Wohnung am Markt heimkehre. Er teilte dies dem Angeklagten ███ mit und versuchte, ihn zu einem Raubüberfall auf die alte Frau zu überreden. ████████ war unschlüssig und wollte zuerst prüfen, ob die Tat ausführbar sei. Beide Angeklagten gingen zum Markt und erkundeten, wann und unter welchen Umständen Frau █████████ das Haus verließ und abends wieder heimkehrte. Nach dieser Erkundung vermochte ███ es nicht mehr, █████ für sein Vorhaben zu gewinnen. Dieser glaubte nicht, dass Frau █████ einen so hohen Geldbetrag habe; außerdem schien ihm die belebte Örtlichkeit für einen Überfall ungeeignet. Er lehnte daher eine Beteiligung ab.

Daraufhin wandte sich ██████, der seinen Plan, Frau ██████ zu berauben, nicht aufgegeben hatte, an den früheren Mitangeklagten ██████, der sich zur Tat bereit erklärte. Sie zogen noch einen Dritten, ██████████, hinzu, der ebenfalls zusagte. Sie erkundeten zunächst, wann Frau █████ ihre Wohnung verließ, zu ihrem Geschäft ging und abends wieder zurückkehrte. Am Abend des 30. April 1954 machten sie sich an die Ausführung des Überfalls. Sie warteten bis gegen 20.30 Uhr auf dem Marktplatz gemeinsam auf Frau ███████. Sie waren entschlossen, den Überfall noch an diesem Abend auszuführen, weil sie einen solchen in der Folgezeit kaum noch für durchführbar hielten, da die Tage länger wurden. Als Frau █████ bis 20.30 Uhr nicht erschien, war der Angeklagte ███████ überzeugt, dass sie an dem Abend nicht mehr komme, und verließ den Markt. Seine beiden Mittäter gaben die Sache jedoch noch nicht verloren und warteten weiter. Um 20.45 Uhr wurde Frau ██ ██████████████ und ihrer Handtasche beraubt.

Die Verurteilung wegen versuchten Raubes ist rechtlich fehlerfrei. Der Angeklagte und seine Mittäter, ████████ ████████, vereinbarten, gemeinsam Frau ██████ zu berauben. Sie erkundeten genau, wann und unter welchen Umständen diese ihr Haus verließ und wieder zurückkehrte. Sie nahmen am Marktplatz in der Nähe der Wohnung der Frau █████ Stellung und waren entschlossen, den Überfall entsprechend ihrem Plan an diesem Abend unter allen Umständen in die Tat umzusetzen, sobald Frau ███████████████ da sei, da sie erkannt hatten, in der Folgezeit werde ein Überfall kaum mehr möglich sein. Sie lauerten, wie die Strafkammer feststellt, auf ihr Opfer und wollten die Tat „in unmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dem bisher Verwirklichten, nämlich dem Einnehmen des Lauerpostens in unbedingter Angriffsbereitschaft, zur Ausführung bringen“ (UA S. 20). Die Täter hatten somit auch hier entsprechend ihrem Gesamtplan mit ihrem Angriff gegen das geschützte Rechtsgut begonnen und damit den vom Gesetz missbilligten Erfolg, die gewaltsame Wegnahme der Handtasche in unmittelbarem Anschluss an ihre bisherige Tätigkeit, nahe herbeigeführt. Ihre Handlungen erscheinen auch vermöge ihrer notwendigen Zusammengehörigkeit mit der Tatbestandshandlung als deren Bestandteil. Sie gehen daher auch hier über eine Vorbereitungshandlung hinaus und stellen sich als Anfang der Ausführung der Tat dar.

Dem steht nicht entgegen, dass die Strafkammer annimmt, der Überfall sollte im Hausflur stattfinden, der Angeklagte mit seinen Mittätern aber auf der Straße lauerte. Denn entscheidend ist nicht die mehr oder weniger nahe Aufstellung zum Tatort, sondern dass die Handlung der Täter bereits zu einer Gefährdung des Rechtsgutes führt und den gewollten Enderfolg näher rückt. Dies ist auch möglich, wenn der Täter auf der Straße sich derart bereit hält, dass er dem Opfer, sobald es kommt, sofort folgen und es entsprechend seiner Absicht im Hausflur überfallen kann. Wie die Tat ausgeführt werden sollte, lassen die, wenn auch knappen, Feststellungen ersehen; hiernach sollte die Handtasche mit dem Geld im Hausflur mit Gewalt Frau ███ weggenommen werden. Dass Frau ███ nicht zu dem angenommenen Zeitpunkt, sondern erst später kam, hindert die Annahme eines Versuchs nicht. Ein solcher liegt bereits vor, wenn der Täter die Lauerstellung einnimmt in dem Glauben, das Opfer nähere sich erwartungsgemäß (Urteil des erkennenden Senats in NJW 54, 567). Dies ist hier der Fall. Ein freiwilliger Rücktritt vom Versuch scheidet aus, da der Angeklagte von der Tat erst abließ, als er sie wegen des Ausbleibens der Frau ███ nicht mehr für durchführbar hielt.

Gegen die Verurteilung wegen eines Verbrechens nach § 49a StGB ist rechtlich fehlerhaft. Die Strafkammer nimmt zutreffend an, dass der Angeklagte dadurch, dass er ██████████ erfolgreich aufforderte, mit ihm Frau ██ zu überfallen und ihr die Handtasche mit Gewalt wegzunehmen, den Tatbestand der erfolglosen Aufforderung zu einem einfachen Raube, also zu einem Verbrechen, erfüllte. Mit Recht wendet jedoch die Revision ein, eine Verurteilung aus § 49a StGB entfalle, da diese Bestimmung nur „subsidiär“ gelte und daher neben der Verurteilung wegen versuchten Raubes nicht anwendbar sei.

Der Gesetzgeber hat in § 49a StGB gewisse Vorbereitungshandlungen wegen ihrer Gefährlichkeit unter Strafe gestellt. In diesen Fällen soll der verbrecherische Wille schon bestraft werden, wenn er noch nicht zum Versuch, sondern erst zu einer das geschützte Rechtsgut geringer gefährdenden Vorbereitungshandlung geführt hat. Diese geringere Gefährdung berücksichtigt das Strafrecht aber nur, wenn es nicht zu einer stärkeren Gefährdung des Rechtsgutes durch einen Versuch oder zur Verletzung durch die Begehung der gewollten Tat kommt. § 49a StGB ist demnach auch in der jetzt geltenden Fassung nur eine Hilfsvorschrift; sie tritt hinter anderen Strafvorschriften zurück, die auf den von ihr erfassten oder in der geplanten Richtung zum Versuch oder zur Vollendung weiter entwickelten Tatbestand zutreffen (BGHSt 1, 131/135; 4, 77/78; 6, 308/311).

Im vorliegenden Falle plante der Angeklagte, Frau ███ zu überfallen und zu berauben. Er wollte selbst an dem Raube als Täter mitwirken, ihn jedoch nicht allein, sondern mit Hilfe anderer durchführen. Er forderte █████ zur Teilnahme auf. Obwohl seine Aufforderung ergebnislos blieb, gab er seinen Plan nicht auf, wandte sich vielmehr an █████ und ████████. Diese erklärten sich zur Teilnahme bereit. Mit ihnen führte er sodann den Raub durch.

Gegen dieses Versuchs hat die Strafkammer ihn zu Recht verurteilt. Damit entfällt aber nach den oben angeführten Grundsätzen eine Verurteilung aus § 49a StGB. Es ist hierbei ohne rechtliche Bedeutung, dass der Angeklagte die Tat nicht, wie ursprünglich vorgesehen, mit ███, sondern mit anderen Personen versuchte. Sein Plan war von Anfang an, als Täter mit Hilfe anderer Frau ███ zu berauben. Diesem Ziele dienten die vergebliche Aufforderung des ████████, das erfolgreiche Herantreten an █████ und ████████ sowie die weiteren mit diesen begangenen Handlungen, die sich zum strafbaren Versuch entwickelten. Seine sämtlichen Betätigungen gefährdeten somit entsprechend seinem Plan dasselbe Rechtsgut. Es ist daher nur eine Bestrafung wegen der in dem Versuch liegenden stärkeren Gefährdung möglich.

Dies ergibt auch noch eine weitere Erwägung. Soweit ██ und ███████ auf Grund seiner Aufforderung an dem Verbrechen teilnahmen, entfällt eine Verurteilung des Angeklagten wegen Anstiftung der beiden hierzu, da er selbst als Täter bestraft wird. Dies träfe auch zu, wenn ████████ der Aufforderung gefolgt wäre. Mit Recht hat daher bereits das Reichsgericht darauf hingewiesen, dass es dem Sinne des § 49a StGB widerspreche, wenn in einem Falle erfolgreicher Anstiftung der Haupttäter wegen Anstiftung zur Teilnahme nicht bestraft werden könne, jedoch außer als Täter an dem vollendeten oder versuchten Verbrechen auch noch aus § 49a StGB verurteilt werde, wenn seine Aufforderung ergebnislos geblieben sei (RG in JW 1906 S. 487 Nr. 1; auch RGSt 60, 88/92).

Die Verurteilung wegen Verbrechens nach § 49a StGB kann daher nicht bestehen bleiben. Da das Hauptverfahren gegen den Angeklagten wegen eines selbständigen Verbrechens nach § 49a StGB eröffnet wurde, war er insoweit freizusprechen (§ 354 StPO). Die Strafkammer wird dadurch jedoch nicht gehindert, die von dem Angeklagten gezeigte Hartnäckigkeit in der Verfolgung seines verbrecherischen Zieles bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.

Die Verurteilung der beiden Angeklagten ███ und ████ wegen schweren Diebstahls im Falle ████ (UA II Nr 4) zeigt, abgesehen von der Annahme des Rückfalls bei ████, keinen Rechtsfehler. Die Revision trägt hier auch nichts vor.

Auch die Verurteilung des Angeklagten ██████ wegen Unterschlagung im Falle ███████ (UA II Nr 6), wegen Diebstahls im Falle ███ ████████ (UA II Nr 7) und █████ (UA II Nr 13), █████ wegen Einbruchdiebstahls im Lebensmittelgeschäft ███ in der Pontstraße (UA II Nr 42) ist im Schuldspruch rechtlich nicht zu beanstanden. Soweit der Angeklagte hierbei Lebensmittel entwendete, war es nach dem Urteil keine geringe Menge; sie hatten auch keinen geringen Wert. Es scheidet daher auch § 370 Nr. 5 StGB (Mundraub) aus.

Unzureichend sind jedoch die Feststellungen zum Rückfall bei dem Angeklagten █████. Die Strafkammer hält es hier offenbar für ausreichend, dass der Täter zweimal wegen Diebstahls bestraft und die jetzt abzuurteilende neue Tat nach Verbüßung der letzten Strafe begangen ist. Sie übersieht dabei, dass §§ 244, 245 StGB voraussetzen, dass auch die der zweiten Verurteilung zugrunde liegende Tat nach Verbüßung der ersten Strafe begangen ist. Dies stellt das Urteil nicht fest. Es ist daher im Strafausspruch in vollem Umfange und im Gesamtstrafausspruch aufzuheben, da nicht auszuschließen ist, dass die Verurteilung wegen Rückfalls und wegen des wegfallenden Verbrechens nach § 49a StGB das Strafmaß auch in den anderen Fällen beeinflusst hat. Die Aufhebung hat sich auf die Verurteilung des früheren Mitangeklagten █████ wegen schweren Diebstahls im Rückfall im Falle ████ (UA II Nr 4) zu erstrecken, da auch hier dem Strafausspruch die gleiche rechtlich fehlerhafte Anwendung der Rückfallbestimmungen zugrunde liegt (§ 357 StPO). Nach Sachlage hat der Strafausspruch in diesem Falle die Strafhöhe in den anderen Fällen, in denen er verurteilt ist, nicht beeinflusst.

Die Strafzumessung bei dem Angeklagten █████ zeigt keinen Rechtsfehler. Die Strafkammer hat seinen bisherigen Lebensgang und seine Entwicklung geschildert und bei der Festsetzung der Strafe eingehend gewürdigt, hierbei auch seine Jugend berücksichtigt. Dass die Umstände sie zu einer weiteren Aufklärung drängten, ist nicht ersichtlich. Soweit die Revision hier neue Tatsachen vorbringt, sind sie im Revisionsverfahren nicht beachtlich. Bei der Würdigung legt die Strafkammer dar, dass der Angeklagte den Schritt vom Gelegenheitstäter zum Schwerverbrecher nahtlos und ohne erkennbare Hemmungen vollzog, dass er die Gewaltverbrechen umsichtig und kaltblütig vorbereitete, auch bei der Ausführung überlegen und mit kaltblütiger Brutalität handelte und sich dabei als die seinen Mittätern überlegene und sie beherrschende Täterpersönlichkeit zeigte. Es sei ihm bei den Taten ausschließlich darum gegangen, auf mühelose und schnelle Art zu größeren Geldbeträgen zu kommen. Aus diesem Hang, in Umgehung redlicher Arbeit sein Glück zu machen, habe er auch die ihm gebotene regelmäßige Arbeit nicht gewollt und die Möglichkeit eines geordneten bürgerlichen Lebens aufs Spiel gesetzt. Dass die Strafkammer hiernach dem Angeklagten mildernde Umstände versagte, ist rechtlich nicht zu beanstanden.