BGH: Aufhebung von Haft- und Waffenvorwürfen wegen Verfahrens- und Feststellungsdefiziten

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. ███ ███████████ Günther Friedrich O., geboren am ██████████████████, ███ Bauarbeiter Hermann Wilhelm Friedrich, genannt Fritz K., geboren am ████████████████, ██████████████ ██████ D., in Untersuchungshaft, 1929 in ██████████████████ geboren, wegen einfachen Diebstahls i. R. u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. Juli 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in █████████ vom 2. Februar 1954, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben;

1. hinsichtlich der Verurteilung als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall und wegen schweren Raubes in Tateinheit mit einem Vergehen nach dem Gesetz Nr. 61 der Alliierten Hohen Kommission in vollem Umfange;

2. hinsichtlich der Verurteilung wegen einfachen Diebstahls im Strafausspruch, abgesehen von den Feststellungen zum Rückfall;

3. im Gesamtstrafausspruch.

Im Übrigen wird die Revision dieses Angeklagten verworfen.

II. Auf die Revisionen der Angeklagten ██ ███ █████ wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird im Umfange der Aufhebung, auch über die Kosten der Verhandlung und Entscheidung sowie der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat die Angeklagten verurteilt:

███ als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen Diebstahls im Rückfall; und ██ als gefährliche Gewohnheitsverbrecher wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall nach den §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 2 und 5, 244, 47 StGB und wegen gemeinschaftlichen schweren Raubes nach den §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 1 und 4, 47 StGB; wegen ██ Beihilfe zum schweren Raube der beiden anderen Angeklagten in Tateinheit mit Hehlerei und einem Vergehen nach dem Gesetz Nr. 61 der Alliierten Hohen Kommission.

Die Revision des Angeklagten ██ rügt zunächst die Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO. Sie weist darauf hin, dass das Urteil die Anwendung des § 20a StGB gegen den Angeklagten auf die Äußerung seiner Mutter stützt, sie könne erst ruhig sein, wenn ihr Sohn hinter Gefängnismauern untergebracht sei. Die Revision beanstandet es, dass die Strafkammer diese Äußerung auf Grund der Aussage einer Zeugin vom Hörensagen festgestellt und nicht die Mutter hierüber vernommen hat. Diese Rüge ist begründet. Wollte die Strafkammer der Erklärung der Mutter des Angeklagten erhebliche Bedeutung für das gegenwärtige Verfahren beilegen, so war es notwendig, die näheren Umstände und den Zusammenhang, in dem sie gefallen war, zu ermitteln. Es bedurfte insbesondere der Prüfung, ob es sich nicht nur um eine gelegentliche Unmutsäußerung handelte, sondern ob sie auf sorgfältiger Prüfung und Überlegung beruhte. Darüber konnte zuverlässig nur die Mutter des Angeklagten Auskunft geben. Die Aufklärungspflicht gebot deshalb, sie zu vernehmen.

Sodann erheben alle Angeklagten die Sachbeschwerde.

██████ wendet sich ausdrücklich nur gegen die Anwendung der §§ 20a, 42e StGB, ██ █████ außerdem gegen die Verletzung der §§ 243 Abs. 1 Nr. 5 und 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB. █████████████ ██ er habe nicht zu einer bestimmten Tat Hilfe leisten wollen. Die Revisionen der Angeklagten ███████ sind in vollem Umfange begründet. Das Rechtsmittel des Angeklagten ███ hat nur in einem Nebenpunkt keinen Erfolg.

I. Die Verurteilung des Angeklagten ██ wegen einfachen Diebstahls im Rückfall ist im Schuldspruch bedenkenfrei. Von Rechtsirrtum beeinflusst ist nur der Strafausspruch, weil das Urteil, wie unter III noch näher auszuführen ist, die Voraussetzungen des § 20a StGB nicht einwandfrei darlegt. Insoweit ist das Urteil deshalb im Strafausspruch aufzuheben.

II. Wie die Revision des Angeklagten ██ zutreffend hervorhebt, ergeben die Feststellungen nicht, dass er und ███████ bei dem gemeinschaftlichen schweren Diebstahl und dem gemeinschaftlichen schweren Raube Waffen bei sich geführt haben.

1. Im ersten Falle bemerkt das Urteil nur, dass die Angeklagten eine Schreckschuss- und eine Gaspistole bei sich trugen, „von denen sie Gebrauch machen wollten, wenn sie bei der Ausführung des Einbruchs überrascht werden sollten“. Hierzu kam es nicht.

Das Urteil enthält keine Angaben über die Beschaffenheit der Pistolen. Es steht deshalb nicht fest, dass es Waffen im technischen Sinne waren (vgl. hierzu BGHSt 4, 125). Noch weniger ergibt das Urteil, dass die Angeklagten die Eignung der Pistolen zum Gebrauch als Waffe kannten (BGHSt 3, 229, 232).

Waffe i. S. des § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB ist allerdings jedes Werkzeug, das im körperlichen Kampf zum Angriff oder zur Verteidigung dient und eine erhebliche Verletzung des Gegners hervorrufen kann. Dass die Pistolen solche Werkzeuge waren, legt das Urteil nicht dar. Vor allem fehlt es an der Feststellung, dass die Angeklagten mit der Möglichkeit rechneten, die Pistolen bei dem Einbruch als gefährliche Werkzeuge (z. B. zum Schlagen) zu benutzen (BGHSt 4, 125, 127). Die wiedergegebene Bemerkung des Urteils lässt die Möglichkeit offen, dass die Angeklagten die Pistolen nur zu einer leeren Drohung verwenden wollten. Damit wäre aber § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB nicht erfüllt.

2. Für den Raub besorgte ███ sich durch einen französischen Trommelrevolver mit sechs █████ Munition. Auf dem Wege zu der Sparkasse, die ██ mit ████████████████ überfallen wollte, probierte er den Revolver aus. Eine Patrone klemmte, so dass kein Schuss losging. Während der Tat hielt ██████ den Revolver auf den Rendanten der Sparkasse gerichtet.

Auch diese Feststellungen reichen nicht aus. Der Trommelrevolver war zwar eine Waffe im technischen Sinne. Der Täter „führt“ eine solche Waffe aber nur dann „bei sich“, wenn er das Bewusstsein hat, dass die Waffe zum Gebrauch bereit ist (BGHSt 3, 252). Das sagt das Urteil nicht. Eine klare Feststellung hierüber ist aber unerlässlich, weil sich sonst nicht beurteilen lässt, ob die Angeklagten überhaupt in der Lage waren, die Pistole gebrauchsfertig zu machen.

Die unrichtige Anwendung der §§ 243 Abs. 1 Nr. 5 und 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB nötigen dazu, das Urteil in vollem Umfange aufzuheben, soweit es sich auf den schweren Diebstahl und den schweren Raub der Angeklagten █████ █ und ███ bezieht (vgl. hierzu RGSt 65, 312).

III. Die Feststellungen tragen nicht die Verurteilung der Angeklagten ███ und ██ als gefährliche Gewohnheitsverbrecher. Gewohnheitsverbrecher ist eine Person, die infolge inneren Hanges mehrfach Rechtsbrüche begangen hat und zu Wiederholungen neigt. Ob diese Voraussetzungen im Einzelfalle zutreffen, ist eingehend und sorgfältig auf Grund der Persönlichkeit des Täters und des von ihm verübten Unrechts zu prüfen. Die bloße Feststellung, dass er schon zahlreiche Straftaten begangen habe, genügt hierzu nicht (RGSt 72, 295; BGHSt 1, 94, 101). Das Urteil führt bei beiden Angeklagten nur die Zahl und die Art der Vorstrafen an sowie deren Verbüßung. Bei ██████ hebt es noch hervor, dass die Diebstähle meist Lebensmittel betrafen. Es erörtert aber nicht die Umstände, unter denen die Angeklagten schuldig wurden, die Beweggründe und die Einflüsse der Umwelt, die zu den Taten führten. Das war aber umso notwendiger, als beide Angeklagten jetzt erst 25 Jahre alt sind und die Lebensmitteldiebstähle, die ██████ in den Jahren 1947 bis Juni 1949 begangen hat, möglicherweise auf Not und Entbehrung beruhten. Der abschließenden Feststellung der Strafkammer, bei den Angeklagten sei der Hang zu Eigentumsdelikten fest eingewurzelt, fehlt daher bisher die tatsächliche Grundlage; denn das Urteil lässt nicht erkennen, dass die Strafkammer die früheren Straftaten der Angeklagten überhaupt daraufhin geprüft hat, ob sich aus ihnen in Verbindung mit den neuen Straftaten ein solcher innerer Hang ergibt.

Auch die Anordnung der Sicherungsverwahrung ist bedenklich; denn das Urteil lässt nicht erkennen, dass die Strafkammer erwogen hat, ob nicht die Strafen von sieben und acht Jahren Zuchthaus die jugendlichen Angeklagten zu beeinflussen vermögen.

IV. Die Verurteilung des Angeklagten ███ █████ kann ebenfalls nicht bestehen bleiben.

███ erzählte ████████ vom Einbruch in die Sparkasse. Er hob dabei hervor, dass sein Freund hierbei eine Gaspistole gehabt habe; „das sei nicht das Richtige; sie müssten eine Schusswaffe haben“. ███ beschaffte daraufhin einen Trommelrevolver französischen Fabrikats mit sechs Schuss Munition durch einen Bekannten, der hierfür 50 DM verlangte. ██ gab ████ für diesen Dienst ein Paar braune Lederhandschuhe, die aus dem Einbruch stammten, mit dem Hinweis, es sei „heiße Ware“. ███ erzählte ████ ██████, dass er mit seinem Kumpel einen weiteren Sparkasseneinbruch vorhabe, bei dem sie den Sparkassenleiter zwingen wollten, den Panzerschrank aufzuschließen. Dabei erfuhr ███, wie die Strafkammer ausdrücklich feststellt, die Einzelheiten des Vorhabens der Angeklagten und █████.

Trotzdem widersprach er nicht der beabsichtigten Verwendung des Trommelrevolvers gegen den Sparkassenleiter. Dadurch stärkte er nach der Annahme der Strafkammer den Täterwillen des ███ und leistete ihm psychisch Beihilfe.

Ob diese rechtliche Folgerung zutrifft, obwohl ███ offensichtlich ohnehin zum Raube entschlossen war, ist allerdings zweifelhaft. Indessen kann dies dahingestellt bleiben. ██ ███ durch die Beschaffung des Revolvers die Gefahr begründet, dass ████████ mit dieser Waffe einen Raub begehen werde. Auf Grund dieses „vorausgegangenen Tuns“ war er verpflichtet, diesem Erfolg entgegenzutreten. Dadurch, dass er dies bewusst unterließ, machte er sich der Beihilfe zum Raube schuldig. Die Strafkammer hat ihn wegen Beihilfe zu einem Raube nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 und 4 StGB verurteilt. Dass die Haupttäter eine Waffe bei sich geführt haben, ist jedoch bisher nicht erwiesen. Infolgedessen muss das Urteil auch, soweit es den Angeklagten ██████████████ betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben werden.

Für die neue Verhandlung ist darauf hinzuweisen, dass das verbotene Waffenführen statt nach dem Gesetz Nr. 61 der AHK nach deutschem Recht zu bestrafen ist (BGHSt 5, 1 ff).