Aufhebung des Strafausspruchs wegen fehlerhafter Strafrahmenbestimmung bei versuchtem Totschlag

BUNDESGERICHTSHOF 2 StR 170/90

BESCHLUSS vom 13. Juni 1990 in der Strafsache gegen █████████, geboren am ███ 1967 in ██, Astrid ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Juni 1990 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 27. November 1989 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ihre Revision rügt die Verletzung materiellen Rechts.

1. Die Revision der Angeklagten ist zum Schuldspruch im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Insoweit hat die Nachprüfung des Urteils auf die Sachrüge keine Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.

2. Dagegen hat das Urteil im Strafausspruch keinen Bestand.

Das Landgericht hat bei der Bestimmung des anzuwendenden Strafrahmens zunächst den Strafrahmen des § 212 StGB nach §§ 21 und 23 in Verbindung mit § 49 Abs. 1 StGB zweimal gemildert und sodann aufgrund der verbliebenen Strafzumessungsumstände einen minder schweren Fall des Totschlags nach § 213 StGB verneint.

Dieses Vorgehen ist rechtsfehlerhaft.

Kommt die Anwendung des Strafrahmens des minder schweren Falles des Totschlags oder eine Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 StGB in Betracht, ist zunächst zu prüfen, ob ein minder schwerer Fall vorliegt. Die Entscheidung darüber erfordert eine Gesamtbetrachtung aller für die Strafzumessung wesentlichen Umstände (BGHSt 35, 148, 149) unter Einschluss der vertypten Milderungsgründe (BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall Gesamtwürdigung, unvollständige 5). Diese bleiben, um die Möglichkeit einer weiteren Strafrahmenmilderung nach § 49 StGB offen zu lassen, nur insoweit außer Betracht, als bereits die übrigen Milderungsgründe für sich allein die Annahme eines minder schweren Falles begründen.

Obwohl die Strafkammer im vorliegenden Fall eine maßvolle Strafe verhängt hat, kann der Senat nicht ausschließen, dass sie bei richtigem Vorgehen einen anderen Strafrahmen zugrunde gelegt und eine andere Strafe verhängt hätte.