Revision: Rechtsfolgenausspruch bei Heroinbesitz aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 170/79

in der Strafsache gegen den Baker ████ ███ aus ██████, geboren ████████████ 1951 in ████ (Jordanien), zur Zeit ██ ██████████████████ wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Mai 1979, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms, Dr. Mösl, Dr. Meyer, B. Maier als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ in der Verhandlung, Staatsanwalt █████████████ der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██████████████████ als Verteidiger, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 29. November 1978 im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) zur Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt; das sichergestellte Heroin (47,2 Gramm Heroingemisch mit einem Heroingehalt zwischen 30 und 40 v. H.) hat sie eingezogen.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung sachlichen Rechts; sie hat zum Teil Erfolg.

1. Der Schuldspruch hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Nach den Feststellungen wurde der Angeklagte, der sich seit vier Jahren in der Bundesrepublik aufhält und bisher nicht im Zusammenhang mit Rauschgiftgeschäften aufgefallen ist, vor einem Spielsalon in F_____ von einem Türken angesprochen, der ihm 400,-- DM dafür bot, dass er ein Päckchen Heroin innerhalb einer Viertelstunde in den Spielsalon transportiere. Beide begaben sich sodann getrennt zu einer Gaststätte; der Angeklagte verließ diese wieder, fuhr eine Haltestelle weit mit der Straßenbahn und wurde nach dem Verlassen der Straßenbahn von zwei ihn beobachtenden Polizeibeamten gestellt. Kurz vor seiner Festnahme warf der Angeklagte, der die Polizeibeamten bemerkt hatte, das er in der Hosentasche getragen hatte, ein Päckchen Heroin auf die Straße.

b) Das Landgericht stellt zwar nicht fest, über welche Strecke der Angeklagte das Heroin transportieren sollte. Wenn auch die Entfernung nicht sehr erheblich gewesen sein kann, da er das Rauschgift, vom Ansprechen durch den Türken an gerechnet, innerhalb einer Viertelstunde in den Spielsalon verbringen sollte (UA S. 4), so gibt es doch keine Anhaltspunkte dafür, dass hier einer der eng begrenzten Ausnahmefälle vorliegen könnte, in denen der Annahme des Besitztatbestandes der Umstand entgegensteht, dass es sich um eine ganz kurze Hilfstätigkeit ohne eigenen Herrschaftswillen gehandelt hat (vgl. BGHSt 26, 117), in denen also die Transportleistung auf Augenblicke beschränkt ist (BGHSt 27, 380, 382).

c) Da der Angeklagte den Besitztatbestand als Täter verwirklicht hat, muss nicht geprüft werden, ob er durch seine Tat außerdem Beihilfe zum Handel mit Betäubungsmitteln begangen hat, den andere – hier nicht näher festgestellte – Täter möglicherweise getrieben haben. Denn eine etwaige Beihilfehandlung (vgl. für die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Beihilfe beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln BGH MDR 1979, 71) würde rechtlich hinter der Täterschaft bezüglich des Besitztatbestandes zurücktreten, da sich die Frage der Tateinheit zwischen den verschiedenen Begehungsformen des § 11 Abs. 1 BtMG angesichts deren vielfältiger Überschneidung regelmäßig nicht zu stellen braucht (BGHSt 25, 290, 292).

2. Der Rechtsfolgenausspruch muss dagegen aufgehoben werden.

a) Die zur Strafschärfung herangezogene Erwägung, dass der Angeklagte die ungefähre Menge der in dem Päckchen enthaltenen Heroinzubereitung „abschätzen konnte“ (UA S. 5), besagt noch nicht, dass er, zu dessen Gunsten nach den Feststellungen davon auszugehen ist, dass er noch keine einschlägigen Erfahrungen gemacht hat, tatsächlich die Erfahrung hatte, die Menge und damit vor allem die Wirkung des Rauschgifts abzuschätzen.

b) Vor allem aber hat die Strafkammer dem Angeklagten angelastet, die schwerwiegenden persönlichen und sozialen Auswirkungen der Heroinabhängigkeit seien ihm „zumindest deswegen bekannt“ „weil er vor dem Spielsalon von zahlreichen Abhängigen angesprochen worden war“. Dazu ist nur festgestellt, dass der Angeklagte, als er vor dem Spielsalon auf einen Bekannten wartete, der ihm Geld schuldete, von zahlreichen jungen Leuten angesprochen wurde, „die offensichtlich Heroin von ihm kaufen wollten“ (UA S. 3). Dass diese jungen Leute erkennbar drogenabhängig gewesen seien und erschreckende Anzeichen ihrer Rauschgiftsucht zur Schau getragen hätten, stellt der Tatrichter aber nicht fest.

3. Über die Einziehung des sichergestellten Heroingemischs wird die Strafkammer erneut zu befinden haben, wobei die Menge des eingezogenen Rauschgifts im Urteilssatz anzugeben ist.