Aufhebung und Zurückverweisung wegen unklarer Einbeziehung von 4 kg Heroin in die Anklage

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 169/94 vom 18. Mai 1994 in der Strafsache gegen Nesat S., geboren am ████ in ██████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 18. Mai 1994 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 23. September 1993, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ (§ 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1, § 29a Abs. 2 BtMG) zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Es legt ihm zur Last, in fortgesetzter Handlung bzw. im Rahmen eines eingespielten Bezugs- und Vertriebssystems in der Zeit von Juni 1991 bis zu seiner Festnahme am 17. Dezember 1992 gewerbsmäßig mit insgesamt 10,25 kg Heroinzubereitung mit einem durchschnittlichen Wirkstoffgehalt von 25 % Handel getrieben zu haben. Mit seiner Revision beanstandet er das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1. a) Nach der Anklage, die durch den Eröffnungsbeschluss unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen wurde, hat der Angeklagte in der Zeit von Sommer 1991 bis 17.12.1992 in Hofgeismar und an anderen Orten aufgrund eines einheitlichen, auf fortgesetzte Durchführung gerichteten Tatentschlusses Heroin in der Absicht der Gewinnerzielung veräußert. „So übergab er im Sommer 1991 an den gesondert verfolgten Ibrahim █████ zweimal 30 g Heroin. Er wollte ██ ██ dadurch bewegen, für ihn Heroin weiterzuveräußern.“

b) In der Hauptverhandlung erteilte die Strafkammer unter anderem folgenden rechtlichen Hinweis: „Als weiterer Binzelakt kommt die Anweisung an den Zeugen ████ im Frühjahr/Sommer 1991, 4 kg Heroin vom Hauptfriedhof zum Hauptbahnhof in Kassel zu transportieren, in Betracht, wobei eine gemeinschaftliche Begehungsweise mit Halil ███ gemäß § 25 Abs. 2 StGB möglich ist.“

c) Im Urteil hat die Strafkammer in diesem Zusammenhang festgestellt: Der Angeklagte handelte ab Jahresende 1990 zusammen mit Halil ███ mit größeren Mengen Heroin, das entsprechend gemeinsamer Planung von unbekannten Lieferanten in Hamburg erworben, in der Wohnung des Angeklagten in ███ █████ gestreckt sowie in der Umgebung von Kassel oder [REDACTED] verkauft wurde.

Im Juni 1991 oder wenige Tage danach versuchte der Angeklagte, Ibrahim ██ ██ für die Mitwirkung beim Heroinverkauf zu gewinnen. Er und ██ nahmen ██ mit zum Hauptfriedhof in Kassel, holten dort aus einem Versteck mehrere Packchen mit insgesamt 4 kg Heroinzubereitung und forderten ihn auf, das Rauschgift gegen ein Entgelt von 5.000 DM einem Abnehmer an den Hauptbahnhof zu bringen. ██████ lehnte ab.

Auch in der Folgezeit hatte Ibrahim ██ ███████ zum Angeklagten. Dabei erhielt er ████████ zumindest in zwei Fällen jeweils 30 g Heroin auf Kommission zum Preis von 50 DM pro Gramm. Nach dem Verkauf zahlte ██████ den vereinbarten Preis an ███.

2. Unter diesen Umständen bleibt offen, ob das Handeltreiben mit 4 kg Heroin Teil der in der Anklage bezeichneten Tat ist und damit Gegenstand der Urteilsfindung im Sinne des § 264 StPO war.

a) Dies war dann der Fall, wenn es sich bei mindestens einer der in der Anklage angeführten Mengen von 30 g um eine Teilmenge der 4 kg handelte. Dann war Handeltreiben mit der gesamten Menge von der Anklage und dem sie unverändert zur Hauptverhandlung zulassenden Eröffnungsbeschluss umfasst. Denn wenn der Täter eine bestimmte Menge Rauschgift zum Zwecke gewinnbringender Veräußerung erworben oder in Besitz genommen hat, so stellt dies zusammen mit allen seinen weiteren hierauf bezogenen Tätigkeitakten – zum Beispiel Strecken, allmähliche Veräußerung, Einfuhr, sonstiger Transport, Bergung in Teilmengen – nur eine einheitliche Tat des Handeltreibens dar („Bewertungseinheit“ vgl. BGHSt 30, 28; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 27).

In einem solchen Fall ist dem Gericht die gesamte Tat zur Kognition unterbreitet, auch wenn nur einer der Tätigkeitakte angeklagt ist. Zur Verwertung der anderen Handlungsteile bei der Urteilsfindung bedarf es lediglich eines Hinweises gemäß § 265 StPO. Daran ändert es nichts, dass die Staatsanwaltschaft im vorliegenden Fall im Zusammenhang mit der Anklageerhebung durch Verfügung gemäß § 154a Abs. 1 StPO die Strafverfolgung auf die in der Anklageschrift erwähnten Tätigkeitakte beschränkt hat. Damit hat sie lediglich zum Ausdruck gebracht, dass sie auf die Verfolgung der nicht erwähnten keinen Wert legte. Das Gericht konnte diese gleichwohl gemäß § 154a Abs. 3 StPO wieder in das Verfahren einbeziehen. Obschon hierfür ein ausdrücklicher Beschluss zweckmäßig ist, konnte die Einbeziehung auch dadurch vorgenommen werden, dass das Gericht seine Absicht durch den Gang der Verhandlung, zum Beispiel durch Hinweis gemäß § 265 StPO und Zeugenvernehmung zu den entsprechenden Tatteilen, für die Beteiligten unmissverständlich zum Ausdruck brachte und einen durch die Beschränkungsverfügung geschaffenen Vertrauenstatbestand beseitigte (vgl. BGH NJW 1975, 748).

b) Das Vorliegen der erwähnten Voraussetzungen, dass mindestens eine der Mengen von 30 g aus dem Gesamtvorrat von 4 kg Heroin stammte, lässt sich jedoch den Urteilsgründen und dem Akteninhalt nicht entnehmen. War dies nicht der Fall, so war das Handeltreiben mit 4 kg Heroin – für sich allein, ohne die weiteren 60 g – eine rechtlich selbständige Tat, die von Anklage und Eröffnungsbeschluss nicht umfasst war und damit auch nicht durch den Hinweis gemäß § 265 StPO in das Verfahren einbezogen und zum Gegenstand der Urteilsfindung gemacht werden konnte. Dazu hätte es vielmehr einer Nachtragsanklage mit Zustimmung des Angeklagten gemäß § 266 StPO oder einer selbständigen Anklage bedurft. Gegebenenfalls kann dies nach Einstellung des Verfahrens insoweit, die der Senat wegen der unklaren Sachlage dem Tatgericht überlässt, nachgeholt werden.

3. Schon aus diesem Grund war das Urteil aufzuheben, und zwar nicht nur bezüglich des erörterten Sachverhalts, sondern mit Rücksicht auf den entscheidend verringerten Umfang des als fortgesetzte Handlung beurteilten Gesamtverhaltens des Angeklagten insgesamt.

Es kommt hinzu, dass die erörterte Problematik auch hinsichtlich anderer den Angeklagten angelasteter Handelstätigkeiten besteht. Es sei insoweit lediglich auf den vom Angeklagten zusammen mit ██ ██ am 19. November 1992 in Hamburg getätigten Einkauf von 100 g Heroin hingewiesen, der im Rahmen der Erkundung neuer Bezugsquellen nach Wegfall der alten erfolgte, der somit schon nach den bisher zur fortgesetzten Handlung oder zum eingespielten Bezugs- und Liefersystem geltenden Grundsätzen nicht mehr als deren Einzelakt angesehen werden konnte und für den, als rechtlich selbständige Tat beurteilt, ebenfalls die Anklage fehlt.

Schließlich rechtfertigen die bisherigen Feststellungen nicht die Beurteilung der Tat (auch) als Verbrechen gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG. Für die Zeit ab dem 22. September 1992, dem Tag des Inkrafttretens des Gesetzes zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 15. Juli 1992 (BGBl. I S. 1302), ist ausreichend konkret nur der zum Zwecke der Veräußerung getätigte Kauf von 10 g Heroinzubereitung am 19. November 1992 in Hamburg festgestellt. Da die Strafkammer aber nur in Bezug auf die gesamte vom Angeklagten gehandelte Rauschgiftmenge einen „durchschnittlichen“ Wirkstoffgehalt von 25 % festgestellt hat, ist nicht auszuschließen, dass der Wirkstoffgehalt bei diesen 10 g unterhalb der Grenze der nicht geringen Menge blieb.

4. Für die neue Hauptverhandlung weist der erkennende Senat darauf hin, dass es bei Zweifeln darüber, welcher der vorstehend unter a) und b) genannten Sachverhalte vorliegt, im Hinblick auf § 264 StPO einer Anklage bedarf; wenn sie sich in der Hauptverhandlung nicht beseitigen lassen, ist zugunsten des Angeklagten anzunehmen, dass die 60 g Heroin eine Teilmenge der 4 kg Heroin waren.