Revision teilweise stattgegeben: Abgrenzung schwerer/einfacher Diebstahl und Tateinheit

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Anstreicher Ernst P[ ██ aus ██████, dort geboren ███████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls im Rückfall u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Juni 1964, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Vertreter der Bundesanwaltschaft, Bundesanwalt Dr. ██████████████, Justizangestellter ███ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Krefeld vom 29. November 1963

1.) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte ████████████ des schweren Diebstahls im Rückfall, des einfachen Diebstahls im Rückfall und des einfachen Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit Fahren ohne Führerschein schuldig ist, und dass die Verurteilung des Mitangeklagten ███ wegen Hehlerei wegfällt;

hinsichtlich des Angeklagten ██ im gesamten

2.) Strafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen – wegen schweren Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen, wegen Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen, wegen versuchten Diebstahls im Rückfall und wegen Fahrens ohne Führerschein unter Einbeziehung einer Gefängnisstrafe von sechs Wochen aus einem Strafbefehl – zu der Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Mit seiner Revision erhebt er eine Verfahrensbeschwerde und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Die Sachrüge hat zum Teil Erfolg.

I. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass ein Vertagungsantrag zu Unrecht abgelehnt worden sei. Die Rüge greift nicht durch.

Der Verteidiger eines Mitangeklagten hatte beantragt – der Verteidiger des Angeklagten hat sich dem Antrag angeschlossen –, die Verhandlung zu vertagen, weil 30 – 40 weitere Verfahren gegen die Angeklagten kurz vor dem Abschluss stünden. Die Strafkammer lehnte den Antrag mit der Begründung ab, dass wegen der Ungewissheit über die laufenden Ermittlungen, die noch nicht zur Anklage gediehen seien, kein Anlass zur Vertagung bestehe.

Da der Antrag auf Aussetzung (Vertagung) der Hauptverhandlung (§ 229 StPO) nicht auf zwingende Aussetzungsgründe gestützt war, konnte das Gericht nach seinem Ermessen nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten darüber entscheiden.

II. Die sachlichrechtliche Nachprüfung des Schuldspruchs ergibt Folgendes:

Im Fall 1 hatte der Angeklagte in einem Garagenhof in einer offenen Garage zusammen mit dem früheren Mitangeklagten ██████████ einen Mercedes-Personenkraftwagen aufgebrochen. Während ██████ ████ bemüht war, den Wagen kurz zu schließen, versuchte der Angeklagte in einer benachbarten, ebenfalls nicht verschlossenen Garage einen Porsche-Kraftwagen zu erbrechen, was scheiterte. Anschließend öffnete er gewaltsam das Ausstellfenster eines daneben stehenden Fordwagens Taunus 17 M und versuchte, den Wagen mit einem Schlüssel aus dem Mercedes in Gang zu bringen. Der Schlüssel brach entzwei. Auch von diesem Wagen ließ er ab, entnahm ihm jedoch eine Stablampe, eine Schachtel Streichhölzer und Zigaretten. Die Zigaretten händigte er ██████████ aus. Mit dem inzwischen kurzgeschlossenen Mercedes fuhren beide davon.

Die Strafkammer hat in der Wegnahme der Gegenstände einen selbständigen schweren Diebstahl nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB erblickt. Diese Annahme geht fehl. Der Angeklagte hatte es auch hier zunächst auf den Wagen abgesehen. Der gewaltsame Zugang, den er sich verschafft hatte, um den Wagen zu stehlen, bildete dann aber keinen Erschwerungsgrund nach § 243 StGB. Bezüglich des Wagens lag nur versuchter einfacher Diebstahl vor.

Als er sich anschließend mit der Wegnahme der wenigen Gegenstände aus dem Wageninneren begnügte, hat er den zuvor geschaffenen Zustand nur ausgenutzt. Ein Umstand, der im Zeitpunkt der Ausführung nicht erschwerend wirkt, kann diese Bedeutung nicht nachträglich erlangen (vgl. BGH NJW 1952, 1181). Demnach war nur ein einfacher Diebstahl gegeben.

Zu Unrecht hat die Strafkammer aber weiter drei selbständige Taten des Angeklagten bezüglich der drei Wagen angenommen. Vielmehr lag nur ein einziger einfacher vollendeter Diebstahl vor, in dem die Wegnahme der Gegenstände aufging. Denn der Angeklagte und ████ █████ waren in dem Garagenhof von Anfang an auf die Wegnahme eines Kraftwagens mit dessen Inhalt ausgegangen und zwar desjenigen, der zuerst in Gang zu setzen war. Indem der Angeklagte sich also neben █████ bemühte, einen anderen Wagen fahrbereit zu machen und bei dieser Gelegenheit Sachen wegnahm, handelte er innerhalb dieses Diebstahlsplans; die Wegnahme hat keine selbständige Bedeutung.

Der Schuldspruch ist entsprechend zu berichtigen. Eines Hinweises auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes bedarf es nicht, da der Angeklagte, der sich nicht anders als in diesem Fall geständig war, bisher gegen den Vorwurf hätte verteidigen können.

Die Änderung des Schuldspruchs bei dem Angeklagten wirkt sich auf die Verurteilung des Mitangeklagten ███ aus, der in diesem Fall des einfachen Diebstahls am Mercedeswagen und der Hehlerei an den Zigaretten schuldig gesprochen ist (§ 357 StPO). Die Hehlerei entfällt, da ihm die Wegnahme der Zigaretten durch seinen Mittäter als Teil des einheitlichen Diebstahls zuzurechnen ist.

Die Verurteilung des Angeklagten im Fall 2 wegen schweren Diebstahls begegnet keinen Bedenken.

Im Fall 3 hat die Strafkammer zwischen dem Diebstahl des Wagens und dem Vergehen nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 StVG (Fahren ohne Führerschein) Tatmehrheit angenommen. Indessen war Tateinheit gegeben (vgl. BGHSt 18, 66, 69). Der auf der Straße stehende Wagen wurde dem Gewahrsamsinhaber dadurch weggenommen, dass der Angeklagte mit ihm wegfuhr. Zugleich fuhr der Angeklagte ohne Führerschein. Die Ausführungshandlungen beider Delikte fallen also teilweise zusammen. Der Senat kann auch insoweit den Schuldspruch selbst richtigstellen.

Im Übrigen ist kein Rechtsfehler ersichtlich.

III. Der Strafausspruch gegen den Angeklagten █████ ██ ███ ist im ganzen aufzuheben, da nicht auszuschließen ist, dass auch die Einzelstrafe im Fall 2 von der Verurteilung in den anderen Fällen beeinflusst ist.

Die Verurteilung ███████ wegen Hehlerei, deretwegen er zu 14 Tagen Gefängnis verurteilt wurde, hatte ersichtlich auf die Gesamtstrafe von drei Jahren Gefängnis keinen Einfluss.