Revision: Aufhebung wegen unzureichender Feststellungen bei Diebstahl und Urkundenfälschung

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

2 StR 166/88 in der Strafsache gegen Maro Bernd Kunst aus Neu-Isenburg, geboren am 9. April 1960 in Frankfurt am Main, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 18. Mai 1988 in der Sitzung vom 19. Mai 1988, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Müller, Dr. Meyer, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 26. November 1987 wird

1. der den Angeklagten betreffende Tenor des vorgenannten Urteils dahin berichtigt, dass in der Urteilsurschrift die Worte „des Diebstahls in einem besonders schweren Fall“ ersetzt werden durch die Formulierung „des Diebstahls in fünf Fällen, davon in einem Fall“,

2. das angefochtene Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen am 1. Juli 1986, ferner in den Nächten zum 24. August 1986 und zum 30. Juni 1987 verübter Diebstähle sowie wegen von September 1986 bis November 1986 begangener Urkundenfälschung verurteilt worden ist, b) im gesamten Strafausspruch.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

4. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

I. Das Landgericht hat den Angeklagten des „Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz in zwei Fällen, des Diebstahls in einem besonders schweren Fall tateinheitlich mit Störung von Fernmeldeanlagen und der fortgesetzten Urkundenfälschung“ für schuldig erklärt und ihn unter Einbeziehung „der Verurteilung“ durch das Amtsgericht Offenbach vom 21. September 1987 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren sowie unter Einbeziehung „der Verurteilung“ durch das Amtsgericht Frankfurt am Main vom 10. März 1986 zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Die zweite Gesamtstrafe ist aus dieser Vorstrafe sowie einer Einzelstrafe gebildet worden, die das Landgericht auf die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Offenbach am Main vom 12. Januar 1987 bestimmt hat. Die erstgenannte Gesamtstrafe umfasst u. a. eine weitere Einzelstrafe aus dieser Berufungssache, die von der Strafkammer mit erstinstanzlichen Sachen verbunden worden war.

Die Urteilsformel enthält nach dem den Angeklagten betreffenden Strafausspruch in einem besonderen Absatz folgende Entscheidung: „Das Urteil des Amtsgerichts Offenbach vom 12.1.1987 wird aufgehoben“.

II. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision allgemein Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg. Im Übrigen ist es unbegründet, da die Prüfung des Urteils insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat.

1. Die vom Senat in der Hauptverhandlung beschlossene vorläufige Einstellung (§ 154 Abs. 2 StPO) betrifft diejenige Berufungssache, aus deren Einzelstrafe zusammen mit der am 10. März 1986 verhängten Vorstrafe die Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten gebildet worden war. Infolge des Wegfalls jener Einzelstrafe verliert diese Gesamtstrafe ihren Bestand, so dass die Verurteilung vom 10. März 1986 wieder ihre Selbständigkeit erlangt. Damit verbleibt es bei der damals gewährten Strafaussetzung, sofern sie nicht wegen der Verurteilung des Angeklagten im anhängigen Verfahren oder aus einem anderen Grund widerrufen wird.

2. a) Der in der Urteilsurschrift enthaltene Tenor bedarf der Berichtigung, weil er – offensichtlich infolge eines Schreibversehens – nicht mit der verkündeten Urteilsformel übereinstimmt. Wie aus der Niederschrift über die Hauptverhandlung hervorgeht (Bd. III Bl. 231, 236 d. A.), ist folgender Schuldspruch verlesen worden:

*„Es sind schuldig: Der Angeklagte Maro K. des Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz in zwei Fällen, des Diebstahls in fünf Fällen, davon in einem Fall tateinheitlich mit Störung von Fernmeldeanlagen und der fortgesetzten Urkundenfälschung.“*

Er entspricht den Gründen des schriftlichen Urteils. Demgegenüber enthält dieses die vorstehend unter I wiedergegebene Urteilsformel, in der hinter dem Wort „Fall“ die weitere Fassung „in fünf Fällen, davon in einem Fall“ fehlt. Da bei einem unterschiedlichen Wortlaut zwischen der verkündeten Urteilsformel und der Urteilsurschrift die in der Sitzungsniederschrift beurkundete Fassung maßgeblich ist und es sich zudem um ein eindeutiges Schreibversehen handelt, hat der Senat den Schuldspruch berichtigt. Die Einordnung der Diebstahlstaten als besonders schwere Fälle ist dabei nicht mehr erwähnt worden, weil sie nicht einen Bestandteil des Schuldspruchs bildet (BGHSt 23, 254; 27, 287, 289).

b) Nach dem Wortlaut des Tenors im angefochtenen Urteil hat das Landgericht das gesamte Urteil des Amtsgerichts Offenbach am Main vom 12. Januar 1987 aufgehoben. Ersichtlicherweise ist aber nur dessen Strafausspruch gemeint. Dies ergibt sich nicht nur aus der Einordnung der Aufhebungsentscheidung hinter dem Strafausspruch im landgerichtlichen Urteil, sondern vor allem daraus, dass die Strafkammer die vom Angeklagten erklärte Berufungsbeschränkung auf den Strafausspruch für wirksam erachtet hat und deshalb von dem rechtskräftigen Schuldspruch des amtsgerichtlichen Urteils ausgegangen ist.

3. In drei der Diebstahlsfälle muss das Urteil wegen unzureichender Tatfeststellungen aufgehoben werden.

a) Bei einem von ihnen handelt es sich um die nach der vorläufigen Einstellung durch den Senat (vorstehend Ziffer II 1) verbliebene Berufungssache. Gemäß den Feststellungen des Schöffengerichts Offenbach am Main vom 12. Januar 1987 brach der Angeklagte in die Praxisräume des Arztes Dr. R. ein und entwendete „ein hochwertiges Mikroskop, einige andere medizinische Geräte, einen Arztstempel, eine Anzahl abgestempelter Rezepte sowie verschiedene Psychopharmaka, opiathaltige Medikamente und Spritzen“. Später wurden die Sachen in seiner Wohnung sichergestellt. Zur Höhe der für diese Tat verhängten Strafe von acht Monaten heißt es in diesem Urteil u. a., sie sei angesichts des Wertes der Beute schuldangemessen.

Die vom Angeklagten in der Hauptverhandlung vor der Strafkammer erklärte Beschränkung der Berufung auf den Strafausspruch ist, soweit sie auch für diese Tat gelten soll, unwirksam. Die Tatfeststellungen boten dem Landgericht keine ausreichende Tatsachengrundlage für eine eigene Strafzumessung, weil sie nicht hinlänglich den vom Amtsgericht zugrundegelegten Schuldumfang erkennen lassen. In dem erstinstanzlichen Urteil ist weder die Art der gestohlenen medizinischen Geräte und Betäubungsmittel noch ihre Anzahl sowie die der abgestempelten Rezepte und Spritzen angegeben. Dieser Mangel schließt hier die Wirksamkeit der Beschränkungserklärung aus (vgl. BGHSt 33, 59; BGH, Beschluss vom 15. Juni 1984 – 2 StR 286/84 –; Urteil vom 14. Mai 1986 – 3 StR 125/86 –; BayObLG StV 1983, 418; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg 24. Aufl. § 318 Rdn. 37; KK-Ruß 2. Aufl. § 318 Rdn. 7; Kleinknecht/Meyer 38. Aufl. § 318 Rdn. 16, 17).

Derselbe Fehler erfordert die Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten in diesem Fall.

b) Auf Grund des Fehlens genügender Feststellungen zum Schuldumfang kann auch die Verurteilung wegen des in der Nacht zum 24. August 1986 verübten Einbruchs in den VW-Golf des Zeugen Dr. R. nicht bestehenbleiben. Im Urteil des Landgerichts wird die Beute lediglich dahin beschrieben, dass sie aus zwei Arzttaschen „mit Medikamenten“ und einem Rezeptblock bestanden habe.

c) Die Diebstahlstat in der Nacht zum 30. Juni 1987 hat die Strafkammer als einen besonders schweren Fall gewertet. Vermutlich ist das Tatgericht davon ausgegangen, dass das vom Angeklagten damals entwendete Auto verschlossen war. Dementsprechende Feststellungen sind im Urteil jedoch nicht getroffen. Das nötigt nicht nur zur Aufhebung der für diesen Fall festgesetzten Einzelstrafe, sondern auch des diesbezüglichen Teils des Schuldspruchs. Die Erschwerungsgründe des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB stellen doppelrelevante Tatsachen dar. Sie beschreiben die Tatmodalitäten (BGHSt 29, 359, 369). Zu diesen dürften, wenn der Schuldspruch rechtskräftig wäre, keine neuen Feststellungen getroffen werden. Deshalb bedarf es hier ebenfalls der Aufhebung des diesbezüglichen Schuldspruchs.

4. Keinen Bestand hat ferner die Verurteilung wegen fortgesetzter Urkundenfälschung. Die Feststellungen lassen nicht erkennen, welche Mindestzahl von Einzelakten das Landgericht für nachgewiesen angesehen hat. Deren Angabe ist nur ausnahmsweise entbehrlich, wenn aus dem Urteil der Mindestschuldumfang auch ohne eine derartige Konkretisierung ersichtlich oder die Tatzeit unmissverständlich eingegrenzt und ausgeschlossen ist, dass eine genauere Feststellung der Zahl der Einzelakte das Strafmaß beeinträchtigt hätte (BGH NStZ 1983, 326; BGH, Beschlüsse vom 27. April 1988 – 2 StR 214/88 – jeweils m. w. N.). Zumindest an letzterem fehlt es hier.

5. Mit der Aufhebung dieser Verurteilungen verlieren zugleich die betreffenden vier Einzelstrafen ihren Bestand. Da der Senat nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen vermag, dass deren Höhe die Bemessung der restlichen drei zu der zweijährigen Gesamtfreiheitsstrafe gehörenden Einzelstrafen beeinflusst hat, muss der gesamte Strafausspruch aufgehoben werden. Hinsichtlich der wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln erkannten Einzelstrafe von zwei Monaten ist dies auch deshalb notwendig, weil sich das Landgericht nicht mit den besonderen Anforderungen des § 47 Abs. 1 StGB auseinandergesetzt hat.

III. Das angefochtene Urteil gibt Anlass zu folgenden Hinweisen für die neue Hauptverhandlung:

1. Das Landgericht hat sich bei der Strafzumessung in der den Einbruchsdiebstahl vom 1. Juli 1986 betreffenden Berufungssache mit der Begründung begnügt, die vom Amtsgericht verhängte Einzelstrafe von acht Monaten sei nicht zu hoch, sondern tat- und schuldangemessen; insoweit könne auf die Ausführungen des Schöffengerichts Bezug genommen werden, in denen die Strafzumessungstatsachen vollständig und richtig gewichtet worden seien. Die Bezugnahme auf die Strafzumessungserwägungen des erstinstanzlichen Gerichts war schon unzulässig, weil der Strafausspruch dieses Gerichts vom Landgericht aufgehoben worden ist. Davon abgesehen bestehen aber auch sonst rechtliche Bedenken gegen die Bezugnahme. Ob und unter welchen Voraussetzungen Bezugnahmen in einem Berufungsurteil auf tatsächliche und rechtliche Ausführungen zum Schuldspruch der erstinstanzlichen Entscheidung statthaft sind (vgl. Gollwitzer aaO § 267 Rdn. 30), braucht hier nicht erörtert zu werden, da es sich um eine Bezugnahme auf die Strafzumessungserwägungen des Vorderrichters handelt. In diesem Bereich kann eine derartige Hinweispraxis nicht hingenommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 1954 – 1 StR 55/54). Die Aufgabe des Berufungsgerichts, vor allem aber die Bedeutung der Strafzumessung würden verkannt werden, wenn in einer derartigen Form die Verhängung erheblicher Freiheitsstrafen begründet werden dürfte. Der neu erkennende Tatrichter hat selbständige und neue Erwägungen darüber anzustellen, welche Strafe gerechtfertigt ist. Dieser Vorgang erschöpft sich nicht in einer Entweder-Oder-Entscheidung. Vielmehr hat das Berufungsgericht aus dem mehr oder weniger weiten gesetzlichen Strafrahmen die gerechte Strafe zu bestimmen und dabei innerhalb des Spielraums, der die Skala der schuldangemessenen Strafen abdeckt, auch die sonstigen Strafzwecke zu berücksichtigen. Dieser besonderen Bewertungsaufgabe genügt es nicht, wenn es auf die Entscheidungsgründe verweist, von denen sich ein anderer Richter hat leiten lassen, und sich im Übrigen auf die Bemerkung beschränkt, dieser Richter habe die Strafzumessungstatsachen vollständig und richtig gewichtet, die von ihm bestimmte Strafe sei tat- und schuldangemessen. Hinzu kommt, dass bei einer solchen „Begründung“ völlig die Umstände außer Betracht bleiben, die sich zwischen der Entscheidung des erstinstanzlichen Richters und der des Berufungsgerichts ergeben haben können.

2. Der Strafrahmen des § 243 StGB endet nicht schon bei fünf Jahren (Bl. 9 UA), reicht aber auch nicht bis zu fünfzehn Jahren (Bl. 10 UA), sondern nur bis zu zehn Jahren.

3. Es empfiehlt sich, in der neuen Entscheidung den Zeitpunkt der Tat mitzuteilen, die Gegenstand der Verurteilung vom 21. September 1987 war, damit dem neuen Urteil entnommen werden kann, mit welchen sonstigen Strafen die damalige Strafe zur Bildung einer Gesamtstrafe heranzuziehen ist.

IV. Schließlich wird zu berücksichtigen sein, dass bei einer Gesamtstrafenbildung nach § 55 Abs. 1 StGB nicht das (rechtskräftige) Urteil, sondern die in ihm ausgesprochene Strafe einzubeziehen ist (BGH bei Holtz MDR 1979, 280).