Revision erfolgreich – Zurückverweisung wegen fehlerhafter Notwehrwürdigung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Mohammed-Zine █████ aus ████████, geboren ████████████ 1936 in █████████████ (Algerien), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten Totschlags hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 8. Juli 1964 in der Sitzung vom 17. Juli 1964, woran teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Meyer als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ██████ bei der Verhandlung, Landgerichtsrat ██████████████ bei der Verkündung als █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Düsseldorf vom 9. Dezember 1963 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu sechs Jahren Zuchthaus verurteilt. Seine Revision, mit der er Verletzung des sachlichen Rechts geltend macht, hat Erfolg.

Durchgreifenden Bedenken begegnet die Auffassung des Schwurgerichts, dass sich nicht der Angeklagte, sondern seine Verfolger in einer Notwehrlage befunden hätten, weil der von ihm und seinem Begleiter █████ ausgehende Angriff noch fortgedauert habe. Beide hatten zwar zunächst vor der Gaststätte ████ die dort anwesenden Männer und Frauen, darunter den später Verletzten, ohne begründeten Anlass mit ihren schussbereiten Pistolen bedroht, wobei ██ sogar mehrere Schüsse abgegeben hatte. Sie liefen dann jedoch davon, und zwar ersichtlich deswegen, weil sie sich endgültig entfernen wollten. Dass sie hierbei ihre durchgeladenen und entsicherten Pistolen in den Händen behielten, besagt nichts für einen fortbestehenden Angriffswillen. War aber der in ihrem früheren Verhalten liegende Angriff bereits abgeschlossen, die den anwesenden Personen drohende Gefahr also vollständig behoben, so entfällt eine Notwehrlage auf Seiten der Verfolger.

Das Schwurgericht hat mithin den Sachverhalt unter einem unzutreffenden rechtlichen Gesichtspunkt gewürdigt. Ob seiner Auffassung, dass der Angeklagte des versuchten Totschlags schuldig sei, gleichwohl im Ergebnis beizutreten ist, vermag der Senat auf Grund der bisherigen Feststellungen nicht abschließend zu beurteilen. Das Urteil muss daher aufgehoben und die Sache zurückverwiesen werden.

In der neuen Hauptverhandlung wird das Schwurgericht eindeutige Feststellungen über die Absichten der Verfolger und die Vorstellung des Angeklagten treffen müssen. Nach Bl. 20 UA soll es den Verfolgern nur auf eine Entwaffnung angekommen sein. Es liegt jedoch nahe, dass der Angeklagte auch körperlich gezüchtigt werden sollte, wie es später tatsächlich geschehen ist. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, so ergeben die bisherigen Feststellungen jedenfalls nicht, ob der Angeklagte sich bewusst war, dass er keine Misshandlung zu erwarten hatte. Im Urteil heißt es hierzu nur, er habe nicht annehmen können – gemeint ist wohl: nicht angenommen –, dass man ihn „massakrieren“ werde (UA Bl. 21). Das schließt Furcht vor Misshandlung nicht aus.

Auf Grund seiner Feststellungen wird das Schwurgericht sodann zu prüfen haben, ob das Vorgehen der Verfolger etwa nach § 127 Abs. 1 StPO gerechtfertigt war, wobei indessen zu beachten ist, dass das Festnahmerecht zwar die Befugnis zur zwangsweisen Entwaffnung, nicht aber auch zu hierfür nicht erforderlichen Körperverletzungen in sich schließen kann. Sollten die Voraussetzungen dieser Bestimmung nicht vorliegen, so wird weiter zu untersuchen sein, welche wirksamen Abwehrmittel dem Angeklagten zur Verfügung standen und ob er sich dem Angriff nicht irgendwie hätte entziehen können. Dabei sind sowohl hinsichtlich der Wahl des Abwehrmittels als auch hinsichtlich der Zumutbarkeit eines Ausweichens strenge Anforderungen geboten, weil der Angeklagte die Notwehrlage durch sein Verhalten vor der Gaststätte und damit durch eigenes grobes Verschulden herbeigeführt hat. Insbesondere wird zu prüfen sein, ob er sich, wenn sich ihm sonst kein Ausweg bot, nicht auf die Abgabe eines Warnschusses hätte beschränken müssen. Nur eine Überschreitung der erforderlichen Verteidigung durch bewusste Nichtwahl des mildesten wirksamen Mittels ermöglicht aber die Bestrafung des Angeklagten wegen vorsätzlicher Tat. Das gilt auch für den Fall, dass er einen zur Notwehr berechtigenden Tatbestand nur irrtümlich angenommen haben sollte (Putativnotwehr).

Sollte sich ergeben, dass sich dem Angeklagten – jedenfalls nach seiner Vorstellung – kein anderer Weg als der von ihm gewählte bot, so wird sein Verhalten noch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs zu würdigen sein.