Anstiftung zur Untreue durch Vorabauskünfte des Finanzamts: Revision verworfen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Wirtschaftsprüfer und Steuerberater Dipl.-Kaufmann Georg ██ ██, geboren am █████ 1932 in ███, ██, wegen Untreue.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 7. Dezember 1988 in der Sitzung vom 9. Dezember 1988, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof Miller, Dr. Dr. Meyer, Theune, Gollwitzer als beisitzende Richter,

Bundesanwalt █████████ in der Verhandlung vom 7. Dezember 1988,

Richter am Landgericht ███████ in der Sitzung vom 9. Dezember 1988 als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ████████ als Verteidiger des Angeklagten in der Verhandlung vom 7. Dezember 1988,

Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 30. September 1987 wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten durch das Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

von Rechts wegen

I.

Durch die Anklage wird dem Angeklagten, soweit sie zugelassen worden ist, zur Last gelegt, in drei Fällen den Vorsteher des Finanzamtes O[REDACTED] Land, den früheren Mitangeklagten HC[REDACTED], zur Untreue angestiftet zu haben. Er soll ihn dazu bestimmt haben, – unter Verstoß gegen § 2 Abs. Ziff. 6 der Geschäftsordnung für Finanzämter sowie gegen Erlasse und Verfügungen seiner vorgesetzten Behörden – verbindliche Rechtsauskünfte für von ihm, dem Angeklagten, vertretene Abschreibungsgesellschaften zu erteilen. Das Landgericht hat den Angeklagten mit der Begründung freigesprochen, es fehle schon an einer Haupttat, da dem Mitangeklagten sowie dem Zeugen P[REDACTED], der zumindest im letzten Fall mitgewirkt hatte, nicht nachgewiesen werden könne, dass sie bewusst pflichtwidrig gehandelt hätten. Zudem habe der Angeklagte nicht überführt werden können, dass er die beiden Beamten zu pflichtwidrigen Entscheidungen habe veranlassen wollen.

Die Staatsanwaltschaft hat gegen das freisprechende Urteil Revision eingelegt. Sie beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts. Das – vom Generalbundesanwalt nicht vertretene – Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

II.

Verfahrensbeschwerden

1. Die Rüge zu Ziff. I 1 der Revisionsbegründung greift bereits deshalb nicht durch, weil das Landgericht die Richtigkeit der in dem Beweisantrag der Staatsanwaltschaft vom 16. September 1987 behaupteten Tatsache – trotz der Ablehnung dieses Antrags in der Hauptverhandlung – im Urteil für erwiesen erachtet hat.

2. Das Vorbringen zu den beiden anderen Verfahrensbeschwerden betrifft unmittelbar den Fall II 1 (GC[REDACTED]) der ursprünglichen Anklageschrift, in dem die Anklage – wegen des Verfahrenshindernisses der Verfolgungsverjährung nicht zugelassen worden war. Er ist jedoch in der Hauptverhandlung erörtert worden. Das Landgericht hat sich mit ihm auch im Urteil befasst. Dabei stand die Frage im Vordergrund, ob der Mitangeklagte am 10. Dezember 1973 (einem Montag) eine Verlustbescheinigung sowie eine Vorabauskunft ungeprüft erteilt hatte. Der zugrundeliegende Antrag war vom Angeklagten erst am 7. Dezember 1973, also lediglich drei Tage zuvor, gestellt worden, von denen zudem zwei auf das Wochenende entfielen. Hierzu ließ sich der Angeklagte später ein, bereits Wochen vor der Einreichung des Antrags sei die Angelegenheit mit dem Finanzamt mündlich besprochen worden. Die notwendigen Unterlagen habe er entweder von Dr. ██████ aus München oder von Mr. █████████, dem verstorbenen Initiator des Projekts, möglicherweise aber auch von Rechtsanwalt Dr. de █████ erhalten.

a) Im Hauptverhandlungstermin vom 23. September 1987 beantragte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft die Verlesung von drei Schreiben zum Beweis dafür, dass es entgegen jener Darstellung des Angeklagten keiner wochenlangen Vorbesprechungen zwischen ihm und dem Mitangeklagten vor der Antragstellung in Sachen ████████ bedurft und dies auch gar nicht geschehen konnte, da „entsprechende Unterlagen“ dem Angeklagten bis Anfang Dezember 1973 nicht zur Verfügung gestanden hätten. Eines der Schreiben wurde verlesen.

Dieses – unter dem 6. Dezember 1973 an Rechtsanwalt Dr. de █████ gesandte – Schreiben des Angeklagten hat den nachstehend wiedergegebenen Inhalt:

„Betr.: Vertragsunterlagen G[REDACTED] Treuhandgesellschaft

Vereinbarungsgemäß reiche ich Ihnen anbei folgende Verträge zurück:

1. Gesellschaftsvertrag der BGB-Gesellschaft █████ ██████████████████████████████████ 2. Entwurf des Purchase Agreement 3. Entwurf des Lease Agreement.“

Bei einem der beiden anderen in dem Beweisantrag genannten Schriftstücke handelt es sich um ein Schreiben der „BC[REDACTED]“ vom 4. Dezember 1973 an den Angeklagten. In ihm heißt es:

„beiliegend erhalten Sie einen Investitions- und Abschreibungsplan einer KG, die sich mit dem Ankauf einer Bohrinsel befassen soll.

Bitte, leiten Sie diese Unterlagen zur Beurteilung, ob die Abschreibung vom Finanzamt akzeptiert werden könnte, an Herrn [REDACTED], Finanzamt O[REDACTED] Land, weiter.

Ein entsprechendes Honorar für Ihre Bemühungen kann mit Herrn Dr. de ██ C[REDACTED] ███ ██ ████ 16, Tel. ████████ abgesprochen werden. Herr Dr. de █████ wird sich im Laufe der nächsten zwei Tage diesbezüglich mit Ihnen in Verbindung setzen.

Wenn die Grundlage für die Anerkennung des Finanzamtes gegeben ist, würden Sie uns einen großen Dienst erweisen, wenn die Angelegenheit schnellstens erledigt werden könnte.“

Das dritte Schreiben (Datum: 6. Dezember 1973) stammt von Rechtsanwalt Dr. de ██████. Es war an den Angeklagten gerichtet und hat folgenden Wortlaut:

„Betr.: GC[REDACTED] Bohrinsel Projekt

in der Anlage leite ich Ihnen einen Darlehensvertrag zu, der den gängigen angelsächsischen Mustern entspricht, die im internationalen Finanzgeschäft verwendet werden.

Weiterhin füge ich den Entwurf des Treuhandvertrages bei.

Schließlich bitte ich Sie, meine Ihnen zur Verfügung gestellten Unterlagen aus meinen Akten so kurzfristig wie möglich an mich zurückzusenden.“

Die zwei zuletzt zitierten Schreiben wurden vom Landgericht lediglich „in Augenschein genommen“, ihre Verlesung aber mit folgender Begründung abgelehnt:

aa) Der Unmittelbarkeitsgrundsatz des § 250 StPO stehe einer Verlesung entgegen. Der Beweisantrag ziele auf die Feststellung eines Geschehensablaufes, der in das Wissen der beiden Verfasser der Schreiben gestellt sei und daher nur durch Vernehmung der beiden Verfasser als Zeugen zuverlässig geklärt werden könne.

bb) Die unter Beweis gestellte Tatsache sei für die Entscheidung ohne Bedeutung. Selbst im Falle des Bewiesenseins der Indiztatsache (Zeitpunkt der Übersendung von [REDACTED]-Unterlagen) könne diese die Entscheidung nicht beeinflussen, weil nach der Einlassung des Angeklagten noch andere Möglichkeiten bestünden, von den Unterlagen schon früher und durch andere Personen Kenntnis erhalten und dem früheren Mitangeklagten HC[REDACTED] beraten zu haben. Die unter Beweis gestellte Indiztatsache lasse deshalb allenfalls mögliche, aber nicht zwingende Schlüsse zu. Auch ein entsprechender Nachweis wäre nach Überzeugung der Kammer nicht geeignet, die diesbezügliche Einlassung des Angeklagten zu widerlegen.

b) Ebenfalls in der Sitzung vom 23. September 1987 beantragte die Staatsanwaltschaft die Vernehmung des Zeugen ███ (von der Firma BCL) zum Beweis dafür, dass die mit dem erwähnten Schreiben dieser Firma an den Angeklagten übersandten Unterlagen inhaltlich identisch seien mit denen, die er dem Mitangeklagten am 7. Dezember 1973 zusammen mit seinem Antrag vorgelegt habe.

Die Strafkammer hat auch diesen Beweisantrag zurückgewiesen. Hierzu ist von ihr ausgeführt worden, die in das Wissen des Zeugen gestellte Tatsache sei für die Entscheidung ohne Bedeutung; selbst im Falle ihres Bewiesenseins würde ihr nicht einmal als Indiztatsache Bedeutung für die Frage zukommen, ob der Angeklagte bereits sechs Wochen vor Antragstellung mit dem Mitangeklagten die Konzeption des Projekts erörtert haben könne. Ergänzend verweist die Strafkammer auf die Begründung in dem anderen Ablehnungsbeschluss.

c) Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, der Unmittelbarkeitsgrundsatz (§ 250 StPO) hätte einer Verlesung der beiden Schreiben nicht entgegengestanden, da diese nicht zu Beweiszwecken verfasst worden seien. Durch ihren „Gedankeninhalt“ wäre der Beweis erbracht worden, da der Zeuge ███████ dem Angeklagten am 4. Dezember 1973 den Investitions- und Abschreibungsplan für die spätere GC[REDACTED]-Gesellschaft übersandt und darum gebeten habe, diese Unterlagen an den Mitangeklagten weiterzuleiten. Erst diese – dem Angeklagten bis dahin nicht zur Verfügung gestandenen – Unterlagen hätten ihn in die Lage versetzt, wichtige steuerrechtliche Auswirkungen des Projekts dem Mitangeklagten „zu dokumentieren“. Vorher habe er mit dem Mitangeklagten nicht darüber sprechen können. Mit der Begründung, die unter Beweis gestellte Tatsache gestatte allenfalls mögliche, aber keine zwingenden Schlüsse, habe das Landgericht gegen das Verbot der Beweisantizipation verstoßen. Das gelte auch bezüglich des weiteren Ablehnungsbeschlusses.

d) Den Rügen bleibt ein Erfolg versagt.

Das Thema des erstbezeichneten Beweisantrags vom 23. September 1987 ist einmal dahin zu verstehen, dass eine längere, sich über Wochen hinziehende Vorbesprechung von ihnen schon deshalb nicht beabsichtigt sein konnte, weil sich die beiden Angeklagten darüber einig waren, dass der Mitangeklagte dem vom Angeklagten gestellten Antrag ohne jegliche Prüfung entsprechen werde. Sodann enthält der Beweisantrag die weitere Behauptung, dass Vorbesprechungen auch gar nicht geführt werden konnten, weil die dazu notwendigen Unterlagen nicht schon Wochen vor der Antragstellung im Besitz des Angeklagten waren. Für beide Beweisthemen hatte der Inhalt der Schreiben aber lediglich den Wert von Indizien. Insoweit ist die rechtliche Bewertung durch die Strafkammer nicht zu beanstanden.

Allerdings hat sie allein darauf abgestellt, dass der Angeklagte die Unterlagen erst zu dem späteren Zeitpunkt erhalten hatte. Sie ist nicht auf den gesamten Wortlaut der beiden Übersendungsschreiben eingegangen. Einige der in ihnen verwendeten Formulierungen legen die Folgerung nahe, dass der Angeklagte erstmals durch diese Schreiben von dem Projekt erfahren hat. Das gilt vor allem in Bezug auf das Schreiben MC[REDACTED]s (Fa. BO) vom 4. Dezember 1973 an ihn. Abgesehen von dem zweiten Satz dieses Schreibens könnte der sonstige Inhalt darauf schließen lassen, dass es sich überhaupt um die erste Kontaktaufnahme in dieser Angelegenheit mit dem Angeklagten handelte. Indes ergibt sich aus dem Schreiben des Rechtsanwalts Dr. de █████ sowie des Angeklagten – jeweils vom 6. Dezember 1973 –, dass jener dem Angeklagten schon früher den Gesellschaftsvertrag der BGB-Gesellschaft A[REDACTED] (ursprünglich vorgesehener Name für die spätere ███████████████████████), den „Entwurf des Purchase Agreement“ sowie den „Entwurf des Lease Agreement“ übersandt hatte. Angesichts dieses Umstandes, der für die Richtigkeit der Einlassung des Angeklagten spricht, ist auszuschließen, dass sich das Unterbleiben einer Auseinandersetzung mit dem gesamten Inhalt der Übersendungsschreiben auf den Beschluss des Landgerichts ausgewirkt hat.

Keine Bedenken bestehen dagegen, dass die Strafkammer – im Anschluss an ihre Feststellung, es hätten nach der Einlassung des Angeklagten andere Möglichkeiten bestanden, von den Unterlagen schon früher Kenntnis zu erlangen – folgende Formulierung verwendet hat: Die unter Beweis gestellte Indiztatsache lasse deshalb allenfalls mögliche, aber nicht zwingende Schlüsse zu. Soweit in einzelnen früher entschiedenen Sachen der Bundesgerichtshof eine solche Begründung für rechtlich bedenklich erachtet hat, handelte es sich um anders gelagerte Fälle (vgl. BGH NStZ 1983, 277; BGH StV 1985, 267). Dort hatte der betreffende Tatrichter jeweils gemeint, er dürfe aus rechtlichen Gründen nur Hilfstatsachen verwerten, die einen zwingenden Schluss auf die Haupttatsache zuließen. Demgegenüber ist die Strafkammer hier im Wege einer Würdigung der bisherigen Sach- und Beweislage, also aus tatsächlichen Gründen, zu der Überzeugung gekommen, dass der Beweis der Hilfstatsache im Ergebnis nichts erbringe. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat das Landgericht mit dieser Prüfung der Beweiserheblichkeit nicht das Verbot der Beweisantizipation verletzt (Kleinknecht/Meyer, StPO, 38. Aufl., § 244 Rdn. 56).

Zu Recht wird von der Beschwerdeführerin allerdings eingewandt, dass der Unmittelbarkeitsgrundsatz, auf den sich das Landgericht ebenfalls gestützt hat, eine Verlesung der Übersendungsschreiben nicht gehindert hätte. Denn diese waren nicht von vornherein zu Beweiszwecken verfasst worden. Das wäre aber Voraussetzung dafür gewesen, dass sie zu den schriftlichen Erklärungen im Sinne von § 250 S. 2 StPO gehören (BGHSt 20, 160, 161). Da jedoch, wie vorstehend dargelegt wurde, der Ablehnungsgrund der Bedeutungslosigkeit die Entscheidung trägt, kann diese fehlerhafte Auffassung außer Betracht bleiben.

Das Thema des zweiten Beweisantrages ist eng mit den Beweisbehauptungen des ersten Antrags verknüpft. Mit ihm war lediglich die Bestätigung bezweckt, dass der Angeklagte die ihm mit Schreiben des Zeugen ██████ vom 4. Dezember 1973 übersandten Unterlagen am 7. Dezember 1973 dem Mitangeklagten vorlegte. Die Unbedenklichkeit der Ablehnung dieses Antrags wegen Bedeutungslosigkeit seines Beweisthemas ergibt sich aus dem vorstehend zum ersten Beweisantrag Ausgeführten.

III.

Sachrügen

Die Prüfung des Urteils hat keinen sachlich-rechtlichen Fehler ergeben, durch den der Angeklagte begünstigt worden ist.

1. Der von der Beschwerdeführerin behauptete Widerspruch besteht nicht. Auch wenn das Landgericht beim Mitangeklagten ████ lediglich dessen Bewusstsein von der Pflichtwidrigkeit seines Handelns durch Erteilen der Vorabauskünfte und Verlustbescheinigungen, nicht also dessen Pflichtwidrigkeit selbst, verneint hat (das Urteil ist insoweit nicht ganz eindeutig), fehlt es an einem Pflichtwidrigkeitsbewusstsein ebenfalls in Bezug auf die seitens der Revision für notwendig erachtete, vom Mitangeklagten aber nicht in die betreffenden Entscheidungen aufgenommene Einschränkung, dass diese Bescheide nur für Zwecke der vorläufigen Anpassung von Einkommen-Vorauszahlungen der Anleger ergingen. Zudem wäre nicht einmal ein wirklicher – diesen Bereich betreffender – Widerspruch geeignet, den Bestand des Urteils zu gefährden; denn die Strafkammer hat auch eine Anstiftungshandlung sowie einen Anstiftungsvorsatz auf Seiten des Angeklagten █████ nicht als erwiesen angesehen.

2. Nach dem Beweisergebnis bestand für die Strafkammer kein Anlass zu der Erwägung, dass der Angeklagte █████ möglicherweise Zweifel an der Genehmigungsfähigkeit der Projekte gehabt hatte. Davon abgesehen könnte selbst ein fehlerhafter Ausschluss eines bedingten Vorsatzes des Mitangeklagten █████ nicht den Freispruch des Angeklagten ██ ██ wegen Fehlens der Anstiftungsvoraussetzungen in Frage stellen.

Das übrige Vorbringen im Rahmen der Sachrüge erschöpft sich in unzulässigen Angriffen auf die strafrichterliche Beweiswürdigung.