Totschlag durch Exekutionsbefehl: RSHA-Erlasse rechtfertigen nicht; Strafausspruch aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den ehemaligen Polizeipräsidenten, geboren am [REDACTED] in [REDACTED] (Ostpreußen), wohnhaft in W[REDACTED], wegen Totschlags hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 2. April 1958 in der Sitzung vom 10. April 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. H[REDACTED] als beisitzende Richter,

in der Verhandlung: Oberstaatsanwalt [REDACTED], bei der Verkündung: Oberstaatsanwalt [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED] von der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Duisburg vom 18. April 1957 im Strafausspruch mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Die weitere Revision des Angeklagten wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte war im März 1945 Polizeipräsident in Duisburg. Einige Tage vor dem 21. März 1945 ließ der Leiter der Außenstelle der Geheimen Staatspolizei (Gestapo) in Duisburg eine Liste mit über zwanzig Namen von Fremdarbeitern übergeben, die für die Gestapo im Polizeigefängnis in Duisburg verwahrt wurden und nach der Auffassung der Gestapo schwere Straftaten begangen hatten. Der Angeklagte fragte daraufhin fernmündlich beim Reichssicherheitshauptamt (RSHA) in Berlin an, was mit den Fremdarbeitern geschehen solle. Ein höherer Ministerialbeamter antwortete ihm, wenn es sich um Plünderer handele und um Leute, die Polizeibeamte erschossen hätten, dann müssten sie selbstverständlich erschossen werden. Daraufhin gab der Angeklagte am 20. März 1945 dem Oberst der ihm unterstehenden Schutzpolizei den Befehl zur Erschießung von dreiundzwanzig im Polizeigefängnis verwahrten Fremdarbeitern, die er selbst für die Exekution bestimmt hatte. Dabei setzte er der Wahrheit zuwider voraus, es handele sich um schwerbelastete Verbrecher.

In Ausführung dieses Befehles wurden die dreiundzwanzig Häftlinge am Morgen des 21. März 1945 von einem hierzu befohlenen Exekutionskommando der Schutzpolizei erschossen.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags, begangen an den dreiundzwanzig Häftlingen durch ein und dieselbe Handlung, zu einer Zuchthausstrafe von sechs Jahren und zum Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren verurteilt.

Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet rechtlich zutreffend den Strafausspruch. Das Schwurgericht hat den nach § 16 Abs. 1 StGB zulässigen Höchstbetrag der Gefängnisstrafe von fünf Jahren bei der Festsetzung der Strafe überschritten. Ein weiterer rechtlicher Mangel der Strafzumessung ist im Zusammenhang mit der Revision des Angeklagten zu erörtern. Diese greift die Verurteilung im vollen Umfang an und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

Der Angeklagte macht, wie schon in der Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht geltend, die Erschießung der dreiundzwanzig inhaftierten Fremdarbeiter sei auf Grund der Geheimerlasse des Reichssicherheitshauptamts vom 20. Februar und 5. November 1942 und vom 6. Januar 1943, sowie auf Grund des sogenannten Himmlerschen Katastrophenbefehls, aber auch unter dem Gesichtspunkt des übergesetzlichen Notstandes gerechtfertigt gewesen; selbst wenn man dieser Auffassung nicht folgen wolle, so könne doch kein Schuldvorwurf gegen ihn erhoben werden, weil er jene Erlasse für rechtmäßig gehalten habe. Er habe Leben, Gesundheit und Eigentum der seinem Schutz anvertrauten Zivilbevölkerung Duisburgs vor den Angriffen, die im Falle des Ausbruchs von diesen Fremdarbeitern zu erwarten gewesen wären, nur durch deren Erschießung bewahren zu können geglaubt. Ferner treffe ihn auch deshalb keine strafrechtliche Verantwortlichkeit, weil er nur den Befehl ausgeführt habe, den ihm auf seine Anfrage hin ein höherer Ministerialbeamter des RSHA erteilt und den er für rechtmäßig gehalten habe.

Das Schwurgericht hat dieses Verteidigungsvorbringen auf Grund von in wesentlichen zutreffenden tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen nicht für durchgreifend erachtet.

1. Die Erlasse des Reichssicherheitshauptamts vom 20. Februar und vom 5. November 1942 sowie vom 6. Januar 1943, nach denen Straftaten von Ostarbeitern in einem polizeilichen Vergeltungsverfahren unter Anhörung der Beschuldigten durch die Gestapo zu überprüfen und die Entscheidung ohne nochmaliges persönliches Gehör der Beschuldigten durch die Gestapo-Leitstellen oder in schwereren Fällen durch das RSHA zu fällen war, wobei die Hinrichtung durch den Strang angeordnet werden konnte (sogenannte Sonderbehandlung), haben keinerlei Recht gesetzt. Vielmehr ordneten sie rechtswidriges Verhalten an. Das hat der Bundesgerichtshof mehrfach ausgesprochen, unter anderem auch in dem Urteil vom 14. Oktober 1952 – 1 StR 791/51 –, dessen Ausführungen hierzu in BGHSt 3, 271 allerdings nicht abgedruckt sind, im Wesentlichen aber mit den Darlegungen des Urteils BGHSt 2, 234 über die Rechtswidrigkeit der die Judenverschickungen anordnenden Erlasse übereinstimmen. An dieser Auffassung, von der auch das Schwurgericht ausgeht, ist festzuhalten.

Der Ansicht der Revision, bei der Prüfung dieser Frage sei von der Rechtssituation der damaligen Zeit auszugehen und deshalb die Aburteilung der Ostarbeiter im Verwaltungswege für „durchaus rechtens“ zu erachten, kann nicht gefolgt werden. Sie scheint behaupten zu wollen, die Rechtswirksamkeit der Erlasse müsse für die damalige Zeit bejaht werden, weil jeder Willenskundgebung Hitlers gesetzesgleiche Wirkung zugesprochen worden sei und die Erlasse mit seinem Willen ergangen seien. Diese Meinung geht fehl; denn keine noch so weitgehende Ermächtigung konnte Hitler von der Verpflichtung entbinden, die Rechtsgebote zu beachten, die zum unantastbaren Kernbereich des Rechts gehören. Auch dies hat der Bundesgerichtshof bereits in dem oben genannten Urteil ausgesprochen. Danach scheidet die Möglichkeit, dass die Tötung der dreiundzwanzig Fremdarbeiter durch jene Erlasse gerechtfertigt wäre, von vornherein aus.

2. Bestand und Inhalt des sogenannten „Himmlerschen Katastrophenbefehls“ sind, obwohl sich in ähnlich liegenden Strafverfahren Angeklagte ebenfalls darauf berufen haben, nach den Feststellungen des Urteils nicht ermittelt worden. Das Schwurgericht hat jedoch zu Gunsten des Angeklagten geprüft, ob er sich auf andere, in den letzten Kriegswochen ergangene Befehle zu seiner Rechtfertigung berufen könne, deren Bestand und Inhalt von dem Sachverständigen Dr. Rittau und dem Zeugen [REDACTED], dem damaligen Sachbearbeiter für die Geheimsachen beim Kommando der Schutzpolizei in Duisburg, bekundet worden ist. Dabei hat das Schwurgericht die Überzeugung erlangt, dass die dreiundzwanzig Häftlinge nicht zu den Personen gehörten, auf die jene Befehle zielten. Insoweit setzen sich die Behauptungen der Revision in Widerspruch zu den für die revisionsgerichtliche Prüfung maßgebenden tatrichterlichen Feststellungen.

Demnach würde die von dem Angeklagten angeordnete Tötung – vorausgesetzt, dass sie rechtmäßig waren – in diesen Befehlen keine Rechtfertigung finden, weil die Bedingungen für die Anwendung nicht gegeben waren.

3. Im Ergebnis zutreffend ist ferner die Ansicht des Schwurgerichts, dass die Erschießung der dreiundzwanzig Häftlinge durch keinen übergesetzlichen Notstand gerechtfertigt war.

Dem Zusammenhang der Urteilsausführungen ist zu entnehmen, dass das Schwurgericht zugunsten des Angeklagten angenommen hat, er habe diejenigen Fremdarbeiter zur Erschießung bestimmt, deren Namen auf der ihm von der Gestapo übergebenen Liste standen, und diese Fremdarbeiter hätten bei der Gestapo im Verdacht gestanden, schwerere Straftaten begangen zu haben. Zu den „hauptschuldigen“ Mitgliedern der [REDACTED]-Bande gehörten sie jedoch nicht. Diese waren bereits im Februar 1945, soweit sie nach den damaligen Vorschriften todeswürdige Verbrechen begangen hatten, hingerichtet worden.

Das Schwurgericht verneint rechtfertigenden übergesetzlichen Notstand, weil die Fremdarbeiter für die Dauer ihres Aufenthalts im Gefängnis keine Gefahr für die Zivilbevölkerung gebildet hätten, und weil der Schutz der Bevölkerung vor diesen Häftlingen auch durch Überführung nach Essen oder durch Übergabe im Gefängnis an die alliierten Truppen hätte erzielt werden können. Die Revision meint, diese Wege seien nicht gangbar gewesen und hätten keinen Erfolg versprochen.

Ob die Übergabe an die alliierten Truppen, die nach Lage der Dinge erst im Augenblick der Einnahme Duisburgs möglich gewesen wäre, die Zivilbevölkerung vor den befürchteten Gewalttaten der Häftlinge geschützt hätte, braucht nicht erörtert zu werden. Gegen die tatrichterliche Feststellung, dass es zur Tatzeit möglich war, die Häftlinge, wenn auch im Fußmarsch, nach Essen zurückzubringen, ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden. Dadurch hätte ein Ausbruch der Häftlinge aus dem Polizeigefängnis und die im Zusammenhang damit für die Zivilbevölkerung befürchteten Gefahren verhindert werden können. Die Tötung der Häftlinge war somit, wie das Schwurgericht zutreffend ausführt, nicht das einzige Mittel, um die Zivilbevölkerung vor ihnen zu schützen. Gerechtfertigt ist eine Tat unter dem Gesichtspunkt des übergesetzlichen Notstandes nur dann, wenn kein anderer, weniger Schaden verursachender Weg zur Rettung vorhanden ist. Schon weil die befürchtete Gefahr durch Überführung der Häftlinge nach Essen beseitigt werden konnte, ist die Tötung der Häftlinge nicht gerechtfertigt.

4. Der Angeklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe geglaubt, zur Tötung der Häftlinge unter den gegebenen Umständen, jedenfalls aber auf Grund der Anweisung des RSHA, befugt und sogar verpflichtet zu sein.

a) Auf vermeintlichen übergesetzlichen Notstand kann der Angeklagte sich nicht berufen. Nach den Feststellungen des Schwurgerichts hat der Angeklagte weder geprüft, ob die Häftlinge, deren Exekution er anordnete, die behauptete Gefahr für die Zivilbevölkerung bildeten, noch ob deren Tötung der einzige Weg war, um diese Gefahr zu beseitigen. Er hat demnach nicht irrigerweise angenommen, dass Umstände vorlagen, die einen übergesetzlichen Notstand begründen würden. Wenn er gleichwohl geltend macht, sich zur Tötung der Häftlinge für befugt gehalten zu haben, so bedeutet dies, dass er eine rechtliche Befugnis angenommen hat, die die Rechtsordnung nicht kennt, nämlich Menschen nur deshalb töten zu dürfen, weil er ohne eine wie immer geartete Prüfung es für möglich hielt, sie könnten die Freiheit unter Umständen dazu gebrauchen, Angriffe auf das Leben anderer Menschen zu unternehmen. Dieser Verbotsirrtum vermag ihn nicht zu entschuldigen. Bei gehöriger und ihm zumutbarer Anspannung seines Gewissens hätte er erkennen können, dass niemand, auch kein Polizeibeamter, das Recht hat, andere Menschen auf einen nicht einmal überprüften Verdacht hin zu töten. Dass dies auch die Auffassung des Schwurgerichts ist, kann den Urteilsausführungen entnommen werden.

b) Das Urteil ergibt ferner, dass der Angeklagte keineswegs in dem Glauben befangen war, die in den „Katastrophenbefehlen“ vorausgesetzten Bedingungen für die „sofortige Tötung“ seien bei den dreiundzwanzig Häftlingen erfüllt. Nach dem von Hitler und Himmler unterzeichneten Erlass, der kurz vor dem 21. März 1945 erging, sollte gegen verbrecherische Elemente, welche Unruheherde im Frontgebiet oder eine Gefahr für die Front oder die Zivilbevölkerung bildeten, unverzüglich vorgegangen und sollten diese mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln bekämpft werden. Die Ermittlung des Sachverhalts sowie der Ausspruch und die Vollstreckung der Strafe wurden dabei in die Hände des örtlichen Polizeiführers gelegt. Nach seinem Inhalt hatte der Erlass Personen im Auge, gegen die die Polizei erst künftig vorzugehen hatte, nicht solche, die wie die Erschossenen sich bereits seit längerer Zeit in Haft befanden. Überdies war gegen diese Personen noch kein Sachverhalt einer strafbaren Handlung ermittelt worden. Es bestand nur der Verdacht, dass sie schwere Straftaten begangen hatten. Der Angeklagte hat nur auf diesen Verdacht hin ihre Exekution befohlen, ohne wie es der Erlass anordnete, den Sachverhalt zuvor zu ermitteln. Soweit er geglaubt haben sollte, ohne Ermittlung des Sachverhalts auf bloßen Verdacht hin auf Grund des Erlasses zur Erschießung von Personen befugt zu sein, würde er – vorausgesetzt, dass der Erlass überhaupt rechtliche Wirksamkeit hatte – über die Grenzen der rechtlichen Befugnis geirrt, sich also wie im Falle a) in einem Verbotsirrtum befunden haben, den er wiederum bei gehöriger Anspannung des Gewissens hätte vermeiden können; denn auch für einen Menschen von einfacher Denkungsart ist es offenkundig, dass kein Mensch auf den bloßen Verdacht hin getötet werden darf, ohne dass vorher ermittelt worden ist, ob er ein Verbrechen begangen hat.

Nach einem weiteren Befehl waren Plünderer, die auf frischer Tat betroffen wurden, sofort zu erschießen. Diese Voraussetzungen lagen, wie der Angeklagte wusste, nicht vor.

c) Das Schwurgericht sieht in der telefonischen Weisung des Ministerialbeamten des RSHA einen Befehl in Dienstsachen im Sinne des § 47 MStGB, der zum Inhalt hatte, dass die Befugnisse, die auf Grund der Geheimerlasse vom 20. Februar 1942, vom 5. November 1942 und vom 6. Januar 1943 den Dienststellen der Geheimen Staatspolizei zustanden, seitens des RSHA auf den Angeklagten für den von ihm vorgetragenen Fall übertragen wurden und von ihm ausgeübt werden sollten. Der Angeklagte erhielt demnach nicht schlichtweg den Befehl, die dreiundzwanzig Häftlinge zu erschießen, sondern nur für den Fall, dass sie geplündert und Kriminalbeamte erschossen hätten. Das heißt, er sollte anstelle der zuständigen Gestapodienststellen nach diesen Erlassen gegen die inhaftierten Fremdarbeiter verfahren. Gegen diese Auslegung ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden.

Die Revision macht hiergegen geltend, es werde sich nicht mehr aufklären lassen, ob die Weisung, die der Angeklagte vom RSHA erhielt, in die Form des Bedingungssatzes gekleidet war und damit ihm eine weitere Prüfung zur Pflicht machte, oder ob sie als Folgesatz ihm ohne Nachprüfung die Erschießung der Fremdarbeiter befahl. Der genaue Ablauf des Ferngesprächs sei nicht bekannt; es müsse deshalb die dem Angeklagten günstigere Möglichkeit zugrunde gelegt werden. Das Schwurgericht hatte indessen keine Zweifel. Der von ihm festgestellte Wortlaut beruht auf der Einlassung des Angeklagten, der allein darüber Auskunft geben konnte. Das Schwurgericht hat dem Angeklagten offenbar seine Einlassung nicht widerlegen können, er habe das Verfahren nach jenen Erlassen für rechtmäßig gehalten. Es hält einen solchen Irrtum jedoch zutreffend für einen Verbotsirrtum und ist der Meinung, dass der Angeklagte bei der ihm zuzumutenden gehörigen Gewissensanspannung die Rechtswidrigkeit des durch jene Erlasse angeordneten und ihm in dem vorgetragenen Falle befohlenen Verfahrens hätte erkennen können. Dementsprechend erachtet es den Angeklagten wegen dieses Irrtums nicht für entschuldigt.

6. Der Strafausspruch ist auch auf die Sachrüge des Angeklagten aufzuheben, weil die zugemessene Freiheitsstrafe das gesetzliche Höchstmaß überschreitet (§ 16 Abs. 1 StGB). Da das Schwurgericht dem Angeklagten die Behauptung, er habe sich für befugt gehalten, zum Schutze der Zivilbevölkerung die Häftlinge erschießen zu lassen, nicht widerlegen zu können glaubte, hätte es prüfen müssen, ob unter Berücksichtigung aller Umstände dieser verschuldete Verbotsirrtum strafmildernd zu berücksichtigen war (vgl. BGHSt 2, 194, 209 ff.). Die Ausführungen des Urteils lassen nicht erkennen, ob das Schwurgericht diese Prüfung vorgenommen hat. Da sie möglicherweise unterblieben ist, ist der Strafausspruch auch wegen dieses Rechtsfehlers aufzuheben. Für die neue Straffestsetzung wird darauf hingewiesen, dass wegen verschuldeten Verbotsirrtums nur dann die Strafe zu mildern ist, wenn er den Schuldvorwurf im Einzelfalle wirklich mindert (BGHSt 2, 194, 209).