Revision teilweise erfolgreich: Verjährung, Freispruchsfortwirkung und Strafzumessung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 165/78 URTEIL

in der Strafsache gegen den Ingenieur Friedrich Robert ███ aus B[REDACTED], geboren am ███ 1922 in [REDACTED] wegen Betrugs u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Juni 1978, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms, Kirchhof, Baumgarten, Dr. Meyer als beisitzende Richter, Richter am Amtsgericht Dr. ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizhauptsekretär C[REDACTED]

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Koblenz vom 29. September 1977 wird

I. das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte wegen Betrugs zum Nachteil der Volksbank ███████ verurteilt worden ist; die Kosten treffen ████████ die Staatskasse einschließlich der notwendigen Auslagen des Angeklagten,

II. das Urteil 1. dahin ergänzt, dass der Freispruch auch die Fälle einschließt, in denen das Landgericht entgegen der Anklage ein Konkursvergehen verneint hat,

2. mit den Feststellungen aufgehoben a) im Ausspruch über die Einzelstrafe, soweit der Angeklagte wegen übertriebenen Aufwands verurteilt ist, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

IV. Die weitergehende Revision wird verworfen, soweit darüber nicht schon unter I. entschieden ist.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten, der Geschäftsführer zweier in Konkurs gegangener Gesellschaften mit beschränkter Haftung war, unter Freisprechung im Übrigen wegen unterlassener Beantragung der Eröffnung des Konkursverfahrens in zwei Fällen, Nichterstellung von Bilanzen in der vorgeschriebenen Zeit in zwei Fällen, Verletzung der Buchführungspflicht, wegen übertriebenen Aufwands, Betruges sowie Verstoßes gegen die Reichsversicherungsordnung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.

Der Angeklagte greift die Verurteilung mit Verfahrensbeschwerden und der Sachrüge an. Sein Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

I. Verfahrensbeschwerden.

1. Die Rüge der Verletzung von Vorschriften über die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung ist unbegründet. Die Fortsetzung der Hauptverhandlung in der Wohnung des erkrankten Angeklagten wurde in der öffentlichen Sitzung bekanntgegeben und fand dieser Ankündigung entsprechend statt. Ein Aushang über den auswärtigen Termin war nach der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden der Strafkammer am Terminstag seit 8.45 Uhr im Gebäude des Landgerichts angebracht; er kündigte die um 14.00 Uhr in Bad Wörishofen stattfindende Verhandlung an. Eines besonderen Aushangs an dem Haus in B[REDACTED] bedurfte es nicht, weil die Wohnung, in der die Verhandlung stattfand, sowohl bei der vorausgehenden Ankündigung wie auf dem Aushang im Gerichtsgebäude genau bezeichnet war. Am Wohnhaus in W[REDACTED] befand sich neben der Klingel ein Namensschild des Angeklagten. Damit war, wie der Bundesgerichtshof in gleichartigen Fällen bereits entschieden hat, den an das Erfordernis der Öffentlichkeit zu stellenden Anforderungen ausreichend genügt (BGH, Urteil vom 13. November 1973 – 1 StR 405/73).

2. Die Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO), mit welcher der Beschwerdeführer die Nichtvernehmung eines Zeugen bemängelt, lässt ausreichende Angaben über die Beweisfrage und die Umstände vermissen, die das Landgericht zur Vernehmung dieses Zeugen hätten drängen sollen. Sie ist deshalb nicht zulässig erhoben.

II. Verfahrensvoraussetzungen.

Soweit der ██████████ wegen Betrugs zum Nachteil der Volksbank ██ verurteilt ist, muss das Verfahren eingestellt werden.

Nach den Urteilsfeststellungen ist davon auszugehen, dass der Kredit von 3,4 Millionen DM am 29. Oktober 1970 voll ausgeschöpft, die Betrugstat also beendet war, weil die Bank dem Angeklagten nunmehr in Kenntnis seiner Schwierigkeiten zusätzlich mit einer Million DM aushalf. Die Tat war deshalb bei der Erhebung der Anklage am 19. Februar 1976 verjährt (§§ 67 Abs. 2 und 4, 68 StGB aF, §§ 78 Abs. 2 Nr. 4, 78a, 78 StGB 1975, Art. 309 EGStGB). Alle für eine Unterbrechung der fünfjährigen Verjährungsfrist in Betracht kommenden Untersuchungshandlungen der Zwischenzeit bezogen sich auf Ermittlungen, welche ausschließlich wegen der Konkursvergehen geführt wurden, und konnten deshalb keine Unterbrechungswirkung für die erst später in die Untersuchung einbezogene Betrugstat entfalten (BGH, Urteil vom 5. Mai 1970 – 4 StR 50/70 – im Anschluss an BGH 2 StR 53/64 vom 27. Januar 1965 bei Dallinger MDR 1970, 897).

III. Sachrüge.

Im Übrigen werden die Schuldsprüche durchweg von den Feststellungen getragen. Insbesondere tragen auch die Feststellungen zur inneren Tatseite die Annahme vorsätzlichen Handelns.

Im Falle des Vergehens nach § 283 Abs. 1 Nr. 2 StGB ergibt der Zusammenhang der Urteilsgründe, dass die Feststellung S. 6/7 UA, der Angeklagte habe die schlechte finanzielle Situation seiner Firma gekannt, die auf S. 24 näher bezeichneten Tatsachen

einschließt, auf die vorher ausdrücklich verwiesen ist. Hiernach wusste der Angeklagte im Februar 1971, dass ein naher Eintritt der Zahlungsunfähigkeit wahrscheinlich war.

Jedoch kann der Ausspruch über die Einzelstrafe in diesem Fall nicht bestehen bleiben, weil das Landgericht strafschärfend berücksichtigt hat, dass der Angeklagte sich trotz wirtschaftlicher Schwierigkeiten einen Luxuswagen angeschafft habe. Darin lag die nach § 46 Abs. 2 StGB unstatthafte Berücksichtigung eines Umstandes, der Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes ist. Für sie kann auch im Rahmen des § 47 StGB kein Raum sein.

Der Wegfall der Einzelstrafe wegen Betrugs und die Aufhebung der Einzelstrafe wegen des Vergehens nach § 283 Abs. 1 Nr. 2 StGB führen zur Aufhebung der Gesamtstrafe. Diese erscheint auch deshalb bedenklich, weil die Urteilsgründe eine Erörterung des § 53 Abs. 2 StGB vermissen lassen.

IV. Soweit das Landgericht den Angeklagten freigesprochen hat, hat es den Freispruch in den Gründen auf die nicht als erwiesen angesehenen Betrugsfälle beschränkt und einen Freispruch für die nicht nachgewiesenen weiteren Konkursvergehen nicht als erforderlich angesehen, weil diese Taten – im Anschluss an den Eröffnungsbeschluss – als Einzelakte einer fortgesetzten Handlung anzusehen seien. Dem kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht gefolgt werden (BGH NJW 1951, 726; vgl. auch Löwe/ Rosenberg 23. Aufl. § 260 Rdn. 47). Der Senat hat deshalb den Freispruch ausdrücklich auch auf diese Vorwürfe der Anklage erstreckt.

Schumacher Willms Kirchhof Baumgarten Meyer