Revision: Gewerbsmäßigkeit (§ 175a StGB) und subjektiver Tatbestand bei Diebeswerkzeug

(nicht explizit im Text enthalten)

Auf die Revision des Angeklagten ████ wird das Urteil des Landgerichts Bremen vom 27. August 1959 dahin abgeändert, dass die Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag Gefängnis je 1,– DM beträgt, mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen gewerbsmäßiger Unzucht zwischen Männern und wegen verbotenen Besitzes von Diebeswerkzeug verurteilt und auf Einziehung erkannt worden ist, ferner im Gesamtstrafenaussprach.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache a) zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Revisionen der Angeklagten ██ und ███ werden verworfen.

Jeder dieser Angeklagten trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ████ wegen Hehlerei und wegen Urkundenfälschung zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr sechs Monaten Gefängnis, den Angeklagten ███████ wegen schweren Rückfalldiebstahls zu zwei Jahren Zuchthaus und den Angeklagten ████ wegen gewerbsmäßiger Unzucht zwischen Männern, wegen Beihilfe zum schweren Diebstahl im Rückfall, wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Betrug in zwei Fällen und wegen Besitzes von Diebeswerkzeug zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren sechs Monaten Zuchthaus und einer Geldstrafe verurteilt. Zwei Dietriche wurden eingezogen.

Mit ihren Revisionen machen die Beschwerdeführer Verfahrensfehler geltend und behaupten, dass das sachliche Recht unrichtig angewandt worden sei; der zur Beschränkung des Rechtsmittels befugte Verteidiger des Angeklagten █████ hat die Sachrüge auf die Verurteilung dieses Beschwerdeführers wegen Hehlerei beschränkt.

I. Verfahrensbeschwerden

Die Angeklagten ██ und ███ beanstanden, dass die 1. Strafkammer am letzten Verhandlungstage, nachdem die Verhandlung nach den Schlussvorträgen der Beteiligten noch einmal eröffnet worden war, das Urteil verkündet habe, ohne noch einmal zu beraten. Die Rüge ist unbegründet. Zusätzlich weist das Protokoll nach, dass nach Wiedereröffnung der Hauptverhandlung zunächst ein Beschluss nach § 154 StPO verkündet, sodann Einweise nach § 265 StPO gegeben wurden. Daraufhin wiederholten der Vertreter der Staatsanwaltschaft und die Verteidiger ihre früheren Anträge; den Angeklagten wurde nochmals das letzte Wort erteilt; keiner äußerte sich. Darauf wurde das Urteil verkündet.

Das Protokoll enthält keinen Vermerk über eine nochmalige Beratung. Das Fehlen eines solchen Vermerks indessen keinen negativen Beweis, dass nicht beraten worden sei (§ 274 StPO). Der zulässige Beweis gehört zu den Förmlichkeiten, die das Protokoll beweisen soll (§ 274 StPO). Auf Grund der dienstlichen Äußerungen des Staatsanwalts und des Berufsrichters, die sich dahin verstanden haben, dass die Richter sich dahin verständigt hätten, dass das Urteil nunmehr verkündet werden könne, ist gegen dieses Verfahren rechtlich nichts einzuwenden.

Die nachträgliche Behauptung, die Verständigung sei so erfolgt, dass sie vom Angeklagten und Verteidiger angehört werden konnte, widerspricht dem Revisionsvortrag, wonach überhaupt keine Beratung stattgefunden hat, und ist nicht innerhalb der Frist des § 245 StPO vorgebracht worden.

Der Angeklagte ████████ bemängelt, dass das Gericht einen Eventualantrag auf Untersuchung durch den Gerichtsarzt bezüglich des Alkoholeinflusses auch im Urteil nicht beschieden hat. Der Antrag war ausweislich des Protokolls nur für den Fall gestellt worden, dass das Gericht dem Angeklagten mildernde Umstände versage. Da ihm mildernde Umstände zugebilligt worden sind, ist der vom Angeklagten vorgesehene Eventualfall nicht eingetreten; es bedurfte also keines Bescheides. Nach Lage der Sache brauchte sich dem Gericht auch nicht die Vernehmung eines Sachverständigen aufzudrängen. Die Aufklärungsrüge hat keinen Erfolg.

Der Angeklagte ████ hat augenscheinliche Einnahme des Tatortes im Falle des von Tabeling begangenen schweren Diebstahls bei ████ beantragt, zu dem ████ nach den Feststellungen des Landgerichts Beihilfe geleistet hat. In der vom Beschwerdeführer gerügten Ablehnung dieses Beweisantrages, über den die Strafkammer gemäß § 244 Abs. 5 StPO nach pflichtmäßigem Ermessen zu entscheiden hatte, ist kein Rechtsverstoß zu erblicken.

Die Sachrüge des Angeklagten ███ ist sowohl auf Grund der Angaben des ██ begründet, den ██ bei der Verladung der Leute Kiegten selbst mitgewirkt hat, wie durch seine Mitwirkung bei der Verladung der Leute Kiegten. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass ██ davon ausgehen würde, dieser habe erst bei der Verladung Kenntnis von dem Einbruch ██████ erhalten, ist er nicht wegen Beihilfe zum schweren Diebstahl bestraft worden, weil zu diesem Zeitpunkt der Diebstahl zwar vollendet, aber nicht beendet war (vgl. BGHSt 2, 344). Eine Augenscheinseinnahme konnte bei dieser Sachlage nicht erheblich sein. Im Übrigen ist Augenscheinseinnahme nur für die Mittäterschaft ██ beantragt worden; ████ ist aber als Gehilfe verurteilt worden.

Der Hilfsantrag des Angeklagten █████ im Falle ██, ein Sachverständigengutachten darüber einzuholen, dass er in den zwei Tagen langen Zechen nicht voll zurechnungsfähig gewesen sei, wie der Verteidiger geltend macht, ist nicht ausdrücklich beschieden worden. Die Ausführungen des Landgerichts im Urteil zeigen aber, dass die zugrunde liegende Tatsachenbehauptung, nämlich die Menge des angeblich genossenen Alkohols, als bloße Schutzbehauptung, also als widerlegt angesehen worden ist. Da mangels einer Blutalkoholbestimmung ein Sachverständiger sich über die Anwendbarkeit des § 51 Abs. 2 StPO nur auf Grund einer Testperson hätte äußern können, war das Beweismittel ungeeignet. Auf der Nichtbescheidung beruht das Urteil nicht.

Ob der Hilfsbeweisantrag auf Vernehmung eines Sachverständigen über die Ungeeignetheit der beim Angeklagten ████ gefundenen Krümmer als Diebeswerkzeug auf Grund eigener Sachkunde des Gerichts abgelehnt werden durfte, bedarf keiner Entscheidung.

II. Sachrügen

Der Angeklagte ████ wendet sich mit der Sachrüge nur gegen seine Verurteilung wegen Hehlerei. Das Landgericht hat festgestellt, dass ██ dem ██ erzählte, er habe die schnell aus Bremen verschafften Textilien, die aus einem Einbruch stammten, bei ███ untergestellt. Darauf erklärte er, er sei am nächsten Tag in █████ und wisse dort Abnehmer. Auf der Fahrt nach ██████ habe ████ die Ware sortiert, wobei ██ für die Ware zu interessieren versuchte, die er gegen sein besseres Wissen als Konkursware bezeichnete. Als der Absatz misslang, wurde die Ware vernichtet. Das Landgericht stellt weiter fest, dass ██████ mit einem Gewinn beim Absatz gerechnet habe. Hiernach hat der Angeklagte den ███████ seines Vorteils wegen bei seiner Absatztätigkeit gefördert, also zum Absatz mitgewirkt. Dass der Absatz misslungen ist, steht der Anwendung des § 259 StGB nicht entgegen. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. die Nachweise in LK 8. Aufl. in Anm. zu § 259 StGB am Ende), der der Senat folgt.

Der Schuldspruch und die Strafzumessung zeigen keine den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler.

Der Angeklagte ███████ hat mit der Sachbeschwerde die Strafzumessung angefochten. Er bemängelt, dass das Urteil zwei gegen ihn von amerikanischen Besatzungsgerichten verhängte Strafen aufführt. Da diese Strafen nicht zur Feststellung der Rückfallvoraussetzungen herangezogen worden sind, wäre nicht zu beanstanden, wenn die Strafkammer die Umstände berücksichtigt hätte. Sie hat nach Zubilligung mildernder Umstände ausgeführt, dass bei dem Angeklagten, der ein erheblich vorbestrafter Rechtsbrecher ist, in Anbetracht der Höhe seiner Vorstrafen eine hohe Freiheitsstrafe erforderlich ist. Da der Angeklagte allein von deutschen Gerichten im Jahre 1949 wegen eines Rückfalldiebstahls mit einem Jahr Gefängnis, später wegen zahlreicher Diebstähle und wegen Gefangenenmeuterei zu drei Jahren drei Monaten Gefängnis verurteilt worden ist, ist gegen die Strafzumessungserwägungen nichts einzuwenden.

3. ████

a) Gewerbsmäßige Unzucht zwischen Männern

Der Angeklagte ██ lernte im Jahre 1955 den Bundesbahn-Oberrangiermeister i. R. ███ kennen. Bei einem Besuch des Angeklagten in der Wohnung ██████ kam es auf dessen Initiative zu wechselseitiger Onanie, die sich in den folgenden Jahren etwa 15–20 Mal wiederholte. „Auf Grund der zwischen beiden bestehenden Beziehungen“ gab ██████, der von dem Angeklagten wusste, dass er sich in schlechten wirtschaftlichen Verhältnissen befand, ihm späterhin 2.000,– DM. Als ██ im Jahre 1956 eine Freiheitsstrafe verbüßte, „veranlasste er ███ auf Grund ihrer Beziehungen“, ihm zweimal Beträge von insgesamt etwa 1.000,– DM in die Strafanstalt zu schicken; weitere kleine Beträge erhielt der Angeklagte, „angeblich um eine Strafe oder Verfehlung zu bezahlen“. Während dieser Zeit dauerten die unzüchtigen Beziehungen fort. Die Strafkammer folgt der Einlassung des Angeklagten, dass zwischen ihm und ███ bis zu dessen Tod auch ein freundschaftliches Verhältnis bestanden habe.

Sie hat gewerbsmäßige Unzucht nach § 175a Abs. 4 StGB angenommen und führt zutreffend aus, dass das Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit auch dann vorliegen könne, wenn die Unzucht nur mit einem Mann getrieben wird. In solchen Fällen muss aber, in erster Reihe die männliche Prostitution treffen will, das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit besonders eingehend dargelegt werden. Dass der Angeklagte in der Absicht gehandelt habe, sich durch wiederholte Unzucht eine Einnahmequelle zu verschaffen, will das Landgericht annehmen, weil er, obwohl er nie von ██ für den unzüchtigen Verkehr Geld verlangt habe, es verstanden habe, die homosexuellen Neigungen █████ gewerbsmäßig auszunutzen. Damit wird in logisch unzulässiger Weise die Voraussetzung bei dem Nachweis der Absicht, die die Gewerbsmäßigkeit ist, eben dieser Begriff der Gewerbsmäßigkeit verwendet. Möglicherweise hat sich die Strafkammer jedenfalls irrtümlich mit einem mittelbaren Vorsatz begnügt; dies kann nicht ausgeschlossen werden. Die von der Wissenschaft und Rechtsprechung für die Gewerbsmäßigkeit geforderte „Absicht“, sich eine Einnahmequelle zu verschaffen, liegt nicht vor, wenn der Täter nur mit der von ihm gebilligten Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit rechnet, dass er für die Unzuchtshandlungen belohnt werden würde; sein Wille muss darauf gerichtet sein, für diese Handlungen, wenn auch ohne ausdrückliche Forderung, ein wiederholtes Entgelt zu erlangen. Dieser innere Tatbestand bedarf hier umso genauerer Feststellung, als die Beziehungen zwischen dem Angeklagten und ████ über Jahre hinaus nicht nur unzüchtlicher Art waren, sondern auch freundschaftlicher Natur, wie die Strafkammer dem Angeklagten glaubt. Er erhielt auch dann Geldgeschenke, für die eine „Gegenleistung“ jedenfalls nicht zu erwarten war. Dafür, dass ███ etwa aus Furcht vor Entdeckung dem Angeklagten diese Geschenke gemacht habe, ergeben die bisherigen Feststellungen keine Anhaltspunkte.

b) Besitz von Diebeswerkzeug

Bei einer Haussuchung wurden in Besitz des Angeklagten ██ zwei zu Dietrichen zurechtgebogene Nägel gefunden. Entgegen der Einlassung des Angeklagten, er habe sich zwar die Nägel zur Öffnung seiner eigenen Wohnung, nicht aber zur Öffnung von Türen zurechtgebogen, die Nägel seien zur Öffnung von Türen ungeeignet gewesen, hat das Landgericht aus eigener Sachkunde festgestellt, die Nägel könnten ein einfaches Türschloss öffnen; es hat den Angeklagten nach § 245a StGB verurteilt. Die Strafkammer hat keine Feststellungen zum inneren Tatbestand getroffen; sie hat zwar festgestellt, dass der Angeklagte, der ja das Gegenteil behauptet hat, die Bestimmung der Nägel zur Öffnung von Türen, also zum Gebrauch als Diebeswerkzeug erkannt hat. Mangels Feststellung des inneren Tatbestandes kann die Verurteilung nicht bestehen bleiben.

Die Verurteilungen wegen Beihilfe zum schweren Diebstahl, wegen Untreue und wegen zweimaliger Unterschlagung in Tateinheit mit Betrug lassen weder im Schuldspruch noch in der Strafzumessung hinsichtlich der Freiheitsstrafen den Angeklagten beschwerende Rechtsfehler erkennen. Fehlerhaft ist aber die Festsetzung einer Zuchthausstrafe als Ersatzfreiheitsstrafe für die nach § 26a StGB verhängte Geldstrafe. Neben einer auf Zuchthaus lautenden Gesamtstrafe darf die Ersatzfreiheitsstrafe für eine wegen Vergehens verhängte Geldstrafe nur Gefängnis sein, wenn das Vergehen in Tateinheit zu dem mit Zuchthaus geahndeten Verbrechen steht (RGSt 52, 125; 65, 7). Diesen Fehler hat der Senat berichtigt.