BGH: Abgrenzung vollendeter Diebstahl und versuchter schwerer Diebstahl; Teilaufhebungen und Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Stahlbauschlosser █████████████████, zuletzt in ██████████████, jetzt unbekannten Aufenthalts, geboren am ███ ██ 1943 in ██████████,

2. den Kellner █████████████, geboren am ███ 1940 in ████████████████,

3. den Schlosser ███████, geboren am ██ 1939 in ███████████████,

wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die Hauptverhandlung vom 5. August 1970 in der Sitzung vom 7. August 1970, woran teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Baumgarten, Bundesrichter Dr. Meyer als beisitzende Richter,

Dr. ████ in der Verhandlung, Bundesanwalt Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ██ in der Verhandlung, Justizhauptsekretär ███ bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 28. November 1969 im Schuldspruch dahin geändert, dass

1. der Angeklagte █████████████████ wegen Diebstahls in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis in zwei Fällen,

2. der Angeklagte █████████████ wegen Diebstahls in zwei Fällen und

3. der Angeklagte ███████ wegen Diebstahls in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis

verurteilt werden.

Bezüglich der Angeklagten █████████████████ und █████████████ werden der Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II 2 der Urteilsgründe und der Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Ferner wird hinsichtlich des Angeklagten ███████ der gesamte Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.

Von Rechts wegen

I. Der Angeklagte █████████████████ war wegen „fortgesetzten gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis und wegen fortgesetzten versuchten gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis“ zu einer Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren verurteilt worden.

Seine auf Verletzung des sachlichen Rechts gestützte Revision hat teilweise Erfolg.

Soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet, ist sie unbegründet. Jedoch muss dieser berichtigt werden. Das Landgericht hat die Ansicht vertreten, die unter II 2 der Urteilsgründe festgestellten zwei Teilakte seien, obwohl es sich bei dem ersten von ihnen um einen vollendeten Diebstahl (PKW) und bei dem zweiten um einen versuchten schweren Diebstahl handle, als ein fortgesetzter versuchter schwerer Diebstahl zu werten, weil der Schwerpunkt nicht auf dem Diebstahl des PKW’s, sondern auf dem versuchten Einbruchsdiebstahl liege. Eine versuchte schwerere Straftat hat aber nicht die Kraft, dem Schuldspruch in dieser Weise sein Gepräge zu geben. Der vollendete einfache Diebstahl geht nicht in dem versuchten schweren Diebstahl auf (vgl. BGH in NJW 1957, 1288; BGH bei Dallinger MDR 1958, 564). An sich wäre deshalb die Besonderheit, dass die fortgesetzte Tat hier aus einer versuchten schwereren Einzeltat und einer vollendeten einfacheren Einzeltat besteht, in der Urteilsformel zum Ausdruck zu bringen. Seit der Änderung des § 243 StGB durch das 1. Strafrechtsreformgesetz ist dies jedoch im Verhältnis zwischen § 242 und § 243 StGB nicht mehr geboten, da § 243 nF keinen Qualifikationstatbestand mehr enthält und es deshalb der Bezeichnung der durch ihn erfassten Fälle als „schwere“ nicht bedarf. Da ferner die Rückfallkennzeichnung nicht mehr in den Urteilstenor aufzunehmen ist (vgl. BGHSt 23, 237) und auch die Bezeichnung als „fortgesetzte gemeinschaftliche“ Tat nicht erforderlich erscheint, hat der Senat den Schuldspruch dahin neu gefasst, dass der Angeklagte hinsichtlich der Fälle II 1 und II 2 der Urteilsgründe wegen „Diebstahls in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis in zwei Fällen“ verurteilt wird.

Der Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II 2 der Urteilsgründe muss aufgehoben werden. Das Landgericht hat bei der Bemessung dieser Einzelstrafe hinsichtlich aller drei Angeklagten ausgeführt, von einer Milderung nach §§ 43, 44 StGB habe es abgesehen, da es nicht das Verdienst der Angeklagten gewesen sei, dass sie der Zeuge ████████ beobachtet habe und die Vollendung der beabsichtigten Tat verhindert worden sei. Gegen diese Begründung bestehen Bedenken. Wäre der Nichteintritt des Erfolgs den Angeklagten zu verdanken gewesen, dann würde dies bedeuten, dass sie freiwillig vom unbeendeten Versuch zurückgetreten wären und deshalb nicht wegen versuchten Diebstahls bestraft werden könnten. Die Bestrafung wegen Versuchs setzt also in der Regel voraus, dass das Ausbleiben des Erfolgs nicht das Verdienst des Täters war. Dann aber kann in diesem Umstand kein zulässiger Grund für die Ablehnung einer Strafmilderung nach § 44 StGB gesehen werden.

Durch die Aufhebung der diesen Aussprachen zugrunde liegenden Feststellungen werden die Feststellungen zum Tatgeschehen (Diebstahl eines PKW’s und versuchter Diebstahl durch Einbruch) nicht berührt; denn sie gehören auch zum Schuldspruch.

Im Falle II 1 der Urteilsgründe liegen die Rückfallvoraussetzungen sowohl nach §§ 244, 245 StGB aF als auch nach § 17 StGB nF vor. Die für diesen Fall verhängte, auf „Gefängnis“ lautende Einzelstrafe wird auf „Freiheitsstrafe“ umgestellt (Art. 86 des 1. StrRG).

II. Gegen den Angeklagten █████████████ hat das Landgericht wegen „fortgesetzten gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall und wegen fortgesetzten versuchten gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall“ auf eine Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und neun Monaten erkannt.

Mit seiner Revision rügt er Verletzung des prozessualen und sachlichen Rechts.

Die Verfahrensbeschwerde ist unzulässig; denn der Angeklagte hat sie nicht mit Tatsachen belegt.

Seine Sachrüge greift teilweise durch. Aus den gleichen Gründen wie beim Angeklagten █████████████████ sind auch hier der Schuldspruch zu berichtigen, der Strafausspruch zum Teil aufzuheben und die Einzelstrafe im Fall II 1, bei dem die Rückfallvoraussetzungen auch nach neuem Recht vorliegen, umzustellen.

III. Den Angeklagten ███████ hat die Strafkammer wegen „fortgesetzten versuchten gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis“ zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt.

Mit seiner Revision macht er Verletzung des materiellen Rechts geltend. Sein Rechtsmittel hat ebenfalls teilweise Erfolg.

Aus den vorstehend unter I. dargelegten Gründen ist er, soweit es sich um die Diebstahlsakte handelt, des „Diebstahls“ im Fall II 2 der Urteilsgründe schuldig. Da er lediglich an diesem Fall beteiligt war, ist der Strafausspruch gegen ihn in vollem Umfang aufzuheben.