Revision: Fortsetzungszusammenhang und Umwandlung kurzer Zuchthausstrafen

im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ aus ██, den Hilfsarbeiter Karl, geboren am ████ ████ in ██, █████, ████, seit [REDACTED] in Untersuchungshaft, zur Zeit wegen versuchten Betruges im Rückfall u. a., hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Juni 1964, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████████ in der Verhandlung, Landgerichtsrat Dr. [REDACTED] bei der Verhandlung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ ██████████████ der Geschäftsstelle

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Limburg/Lahn vom 28. Januar 1964 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte im Falle II 2 verurteilt worden ist, im gesamten Strafausspruch. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchten Betruges im Rückfall in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zwei Fällen und wegen Betruges im Rückfall in zwei weiteren Fällen zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus und zu Geldstrafen von dreimal 50 DM und einmal 100 DM verurteilt. Außerdem hat sie die Unterbringung des Angeklagten in einer Heil- und Pflegeanstalt angeordnet und ihn auf die Dauer von fünf Jahren untersagt, sich als Händler, Vertreter und Kommissionär oder als angestellter im Außendienst zu betätigen. Die Revision des Angeklagten, mit der er das Verfahren beanstandet und Verletzung des sachlichen Rechts rügt, hat zum Teil Erfolg.

I. Die Verfahrensrüge ist unbeachtlich, da sie nicht die den Mangel enthaltenden Tatsachen angibt (§ 344 Abs. 2 StPO).

II. 1.) Im Falle II 2 hatte der Angeklagte am 12. und 13. April 1962 jeweils einen und am 16. April 1962 zwei Aufträge mit falschen Namen unterzeichnet und diese unechten Urkunden dem Kaufmann ██████ vorgelegt, um ihn zur Zahlung von Provision zu bestimmen; er hatte keinen Erfolg. Die Strafkammer nimmt an, der Angeklagte habe sich eines fortgesetzten versuchten Betruges im Rückfall in Tateinheit mit Urkundenfälschung schuldig gemacht, da er die Taten innerhalb weniger Tage auf die gleiche Art und Weise und in der Absicht begangen habe, jeweils ████████ zu täuschen und damit zur Zahlung von Provision zu bewegen. Sie stellt damit aber nur einen Fortsetzungsvorsatz fest; ein solcher genügt zur Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs nicht. Hierzu ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Gesamtvorsatz erforderlich (BGHSt 1, 313). Wenn auch die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs einen Angeklagten in der Regel nicht beschweren wird, so ist doch hier nicht auszuschließen, dass bei Annahme von Einzeltaten die Strafkammer wie in den Fällen 1, 3, 4 jeweils auf Strafen unter einem Jahr Zuchthaus erkannt hätte und dass infolgedessen auch die Gesamtstrafe auf Gefängnis hätte lauten müssen (vgl. BGHSt 13, 146). Der Rechtsfehler führt daher insoweit zur Aufhebung des Urteils.

In der neuen Hauptverhandlung hat die Strafkammer zu klären, was die bisherigen Feststellungen offenlassen, ob der Angeklagte die falschlich hergestellten Urkunden an verschiedenen Tagen oder gemeinsam an einem Tage dem ███████ übergeben hat. Bei getrennter Vorlage lagen drei Verbrechen des Betruges im Rückfall jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung oder, falls die Strafkammer nun einen Gesamtvorsatz feststellen kann, ein fortgesetztes Verbrechen des Betruges im Rückfall in Tateinheit mit Urkundenfälschung vor. Hat der Angeklagte die Urkunden gemeinsam ausgehändigt, wäre nur ein Verbrechen des Betruges im Rückfall gegeben. Hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung der damit zusammenhängenden Urkundenfälschungen wird auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in BGHSt 5, 291; 17, 97 hingewiesen.

2.) Rechtlich fehlerhaft sind auch die Strafaussprüche in den Fällen II 1, 3, 4 des Urteils. Die Strafkammer billigt dem Angeklagten zwar keine mildernden Umstände nach § 264 Abs. 2 StGB zu, mildert jedoch die in den Einzelfällen verwirkten Strafen nach § 51 Abs. 2 StGB. Sie hat deshalb jeweils auf sechs Monate Zuchthaus erkannt, dabei aber übersehen, dass gemäß § 44 Abs. 3 Satz 2 StGB eine unter einem Jahr verwirkte Zuchthausstrafe nach Maßgabe des § 21 StGB in Gefängnis umzuwandeln ist. Sie hätte daher in diesen Fällen anstelle der Zuchthausstrafe eine Gefängnisstrafe von neun Monaten aussprechen müssen. Die so gewonnene Gefängnisstrafe ist nicht nur eine stellvertretende Strafe; sie ist vielmehr die Strafe, auf die das Gericht erkennt, und daher allein die Grundlage für die Bildung einer Gesamtstrafe, neben der sie ihre Bedeutung einer selbständigen, der Rechtskraft fähigen richterlichen Entscheidung behält (RGSt 55, 97; BGHSt 13, 146).

Da somit die Geldstrafen in diesen Fällen neben Gefängnisstrafen hätten ausgesprochen werden müssen, können die Ersatzstrafen hierfür nicht in Zuchthaus bestehen, selbst wenn die Gefängnisstrafen zur Bildung einer Gesamtzuchthausstrafe herangezogen werden (RGSt 54, 296; 62, 125).

Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Strafe im Falle II 2 den Ausspruch der Strafen in den übrigen Fällen beeinflusst hat, ist der gesamte Strafausspruch aufzuheben, was zugleich den Wegfall der Sicherungsmaßnahmen nach sich zieht. Die Strafkammer hat deshalb bei Bildung der neuen Gesamtstrafe wieder zu prüfen, ob sie die bisher verhängten Maßnahmen für notwendig hält (BGHSt 14, 381). Zur Urteilsformel sei darauf hingewiesen, dass § 42b StGB die Unterbringung in einer Heiloder Pflegeanstalt vorsieht (RGSt 70, 177).