BGH: Keine Rückumwandlung von Gesamtgefängnisstrafe in Zuchthaus nach §44 Abs.3 StGB

Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: ja StGB § 44 Abs. 3, § 74

Eine Gesamtstrafe aus mehreren Einzelzuchthausstrafen unter einem Jahr, die nach § 44 Abs. 3 StGB in Gefängnisstrafen umzuwandeln sind, kann nur auf Gefängnis lauten.

BGH, Urt. v. 13. Mai 1959 – 2 StR 154/59 – LG Frankfurt am Main

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Handelsvertreter Wilhelm B ████ aus ██████, dort geboren am ████████ 1904, wegen versuchter schwerer Unzucht mit Männern

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. Mai 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Mengés

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt als Vertreter der Staatsanwaltschaft,

Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 20. Januar 1959 im Gesamtstrafausspruch mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchter schwerer Unzucht mit Männern in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und einem Monat Zuchthaus verurteilt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und die Anwendung des sachlichen Rechts. Sie hat nur zum Teil Erfolg.

Die Verfahrensrüge ist offensichtlich unbegründet.

Der Schuldspruch lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision greift im Wesentlichen nur die rechtlich nicht zu beanstandende Beweisführung der Strafkammer an und will an deren Stelle ihre eigenen Folgerungen setzen; dies ist im Revisionsverfahren unzulässig.

Gegen den Grundsatz „im Zweifel zugunsten des Angeklagten“ hat die Strafkammer nicht verstoßen; denn sie hat keinen Zweifel an der Schuld des Angeklagten. Sie findet die Verführungshandlung rechtlich fehlerfrei in dem Ansprechen, dem vertraulichen Annähern, dem Bestellen von Speisen und Getränken und dem Anfassen, das sich schließlich zu unzüchtigen Griffen steigerte. Zur Verurteilung ist nicht erforderlich, dass der Täter bei der Verführungshandlung bereits unzüchtige Berührungen vorgenommen hat (Urteil des erkennenden Senats vom 9. November 1951 – 2 StR 470/51). Die Strafkammer stellt auch fest, dass der Angeklagte die Jugendlichen █████ und ███████ durch sein Vorgehen geneigt machen wollte, seinen geschlechtlichen Wünschen nachzugeben und mit ihm Unzucht zu treiben. Sie folgert dies aus dem Verhalten des Angeklagten während der Taten und auch aus seiner geschlechtlichen Neigung. Hiergegen bestehen keine Bedenken.

Im Fall ████████ führt das Urteil aus, der Angeklagte habe das Alter des ███████ aus seinem jugendlichen Aussehen entnommen, zumindest aber insoweit mit bedingtem Vorsatz gehandelt. Dieser Hinweis macht zwar nicht erkennbar, ob nun die Strafkammer die Kenntnis des Angeklagten von dem Alter des ████████ annimmt und damit einen direkten Vorsatz bejaht. Dies gefährdet den Schuldspruch jedoch nicht, da die Strafkammer jedenfalls überzeugt ist, dass der Angeklagte, auch wenn er keine sichere Kenntnis von dem Alter des ███████ hatte, doch damit rechnete, dieser sei noch nicht 21 Jahre alt, und dass er auch für diesen Fall ihn zur Unzucht verführen wollte. Dies genügt für den inneren Tatbestand, wie das Reichsgericht auch in der von der Revision angeführten Entscheidung HRR 1942 Nr. 742 und der erkennende Senat in dem Urteil vom 9. November 1951 – 2 StR 470/51 ausgesprochen haben. Die Strafkammer stützt ihre Folgerung auf das jugendliche Aussehen des █████████. Dies ist zulässig, umso mehr, als █████████ nach den Feststellungen noch jugendlicher wirkte als ██████, der zur Zeit der Tat erst 17 Jahre alt war, was der Angeklagte auf Grund von dessen Angaben wusste.

Die Strafzumessungserwägungen zu den Einzelstrafen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Die Strafkammer berücksichtigt die gleichgeschlechtliche Veranlagung des Angeklagten. Sie war dadurch nicht gehindert, ihm mildernde Umstände zu versagen, weil er sich die wiederholten Bestrafungen nicht zur Warnung hatte dienen lassen.

Die Strafkammer hat von der Befugnis des § 44 Abs. 1 und 3 StGB Gebrauch gemacht und im Fall █████ eine Zuchthausstrafe von vier Monaten, im Fall ████████ eine solche von zehn Monaten für angemessen erachtet, die Zuchthausstrafen nach den §§ 44 Abs. 3 Satz 2, 21 StGB in Gefängnisstrafen von sechs Monaten und fünfzehn Monaten verwandelt und aus diesen Einzelstrafen eine Gesamtstrafe von neunzehn Monaten und fünfzehn Tagen Gefängnis gebildet. Hiergegen ist rechtlich nichts einzuwenden.

Rechtlich fehlerhaft ist es aber, dass die Strafkammer die so gewonnene Gesamtgefängnisstrafe wieder in eine Zuchthausstrafe von einem Jahr und einem Monat „zurückverwandelt“ hat. Sie ist der Auffassung, die nach § 44 Abs. 1 und 3 StGB gewonnenen Einzelstrafen stünden nur an Stelle einer Zuchthausstrafe, die das Mindestmaß nicht erreiche; falls daher aus diesen stellvertretenden Gefängnisstrafen eine Gesamtgefängnisstrafe gebildet werde, die „gleich oder höher als die Mindestzuchthausstrafe“ sei, müsse die Zuchthausstrafe wieder zur Wirkung kommen; die ausgesprochene Gesamtgefängnisstrafe sei daher in eine Zuchthausstrafe zurückzuverwandeln. Dies entspreche, wie sie meint, dem Sinn des Gesetzes; andernfalls wäre es nicht möglich, Taten, die das Gericht für zuchthauswürdig halte, mit einer entsprechenden Strafe zu ahnden. Dieser Auffassung ist nicht beizutreten; sie widerspricht dem Gesetz.

Nach § 14 Abs. 2 StGB ist der Mindestbetrag der zeitigen Zuchthausstrafe ein Jahr. Auf eine geringere Zuchthausstrafe darf somit nicht erkannt werden. Deshalb bestimmt § 44 Abs. 3 Satz 2 StGB, dass bei Verwirkung einer Zuchthausstrafe unter einem Jahr diese in eine Gefängnisstrafe umzuwandeln ist. Die so gewonnene Gefängnisstrafe ist aber nicht, wie die Strafkammer meint, nur eine stellvertretende Strafe. Sie ist vielmehr die Strafe, auf die das Gericht erkennt; sie allein ist die Grundlage für die Bildung einer Gesamtstrafe und behält neben dieser ihre Bedeutung einer selbständigen, der Rechtskraft fähigen richterlichen Entscheidung (BGHSt 1, 252). Nach § 74 Abs. 1 StGB wird eine Gesamtstrafe durch Erhöhung der verwirkten schwersten Strafe gebildet; falls daher nur mehrere Einzelgefängnisstrafen ausgesprochen sind, kann die Gesamtstrafe allein auf Gefängnis lauten. Eine Rückumwandlung der Gesamtgefängnisstrafe in eine Zuchthausstrafe ist nicht möglich. Das Gesetz sieht sie nicht vor. Zu Unrecht meint die Strafkammer, jedenfalls fordere der Sinn des Gesetzes die Möglichkeit einer solchen Rückverwandlung. Das Gegenteil ist richtig; denn eine an sich verwirkte Zuchthausstrafe von weniger als einem Jahr ist in jedem Falle, also unabhängig von einer Einzelwürdigung, in eine Gefängnisstrafe umzuwandeln. Taten, für die Strafen unter einem Jahr ausgesprochen werden, hält das Gesetz eben grundsätzlich nicht für zuchthauswürdig. Aus diesem Grunde ist es ebensowenig möglich, eine Gesamtstrafe, die aus mehreren Einzelgefängnisstrafen gebildet ist, in eine Zuchthausstrafe umzuwandeln, auch wenn das Gericht eine solche wegen des Unrechtsgehalts der Gesamtheit der Straftaten für angemessen hielte. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob diese Einzelgefängnisstrafen durch die Umwandlung einer Zuchthausstrafe unter einem Jahr gewonnen wurden; Taten, für die auf Gefängnis erkannt wird, werden nach Auffassung des Gesetzes auch durch ihre Summierung niemals zuchthauswürdig.

In der Entscheidung RGSt 55, 97 hat das Reichsgericht nicht, wie die Strafkammer meint, nur gerügt, dass sogleich ohne vorherige Umwandlung der Einzelstrafen eine Gesamtzuchthausstrafe gebildet worden ist. Vielmehr wird gesagt, dass die verwirkten Zuchthausstrafen unter einem Jahr in Gefängnisstrafen umzuwandeln waren und nur die so gewonnenen Einzelstrafen zur Bildung der Gesamtstrafe dienen konnten, d. h. aber, dass die Gesamtstrafe auf Gefängnis lauten musste. Dieser Rechtsprechung ist der Bundesgerichtshof gefolgt. Der 1. Strafsenat hat in der von der Strafkammer angeführten Entscheidung MDR 1952, 530 – 1 StR 92/52 (Urteil vom 6. Juni 1952) zwar nur gerügt, dass die Zuchthausstrafe unter einem Jahr nicht in eine Gefängnisstrafe umgewandelt worden war, dagegen nicht ausdrücklich erklärt, dass nun auf eine Gesamtgefängnisstrafe erkannt werden müsse, er habe dies aber, wie sich der Entscheidung zweifelsfrei entnehmen lässt, für selbstverständlich gehalten. In späteren, allerdings nicht veröffentlichten Entscheidungen ist dies vom 1. Strafsenat in 1 StR 679/53 – Urteil vom 23. Februar 1954 – und vom 5. Strafsenat in 5 StR 107/58 – Urteil vom 20. Mai 1958 – unter Hinweis auf die Entscheidung des Reichsgerichts in RGSt 55, 97 auch ausdrücklich ausgesprochen worden.

Die Gesamtstrafe von einem Jahr und einem Monat Zuchthaus kann daher nicht bestehen bleiben. Da nach der Sachlage nicht auszuschließen ist, dass die Strafkammer, um auf eine Zuchthausstrafe erkennen zu können, die Gesamtgefängnisstrafe sehr hoch, nahe an die Summe der Einzelstrafen heranreichend, bemessen hat, war der gesamte Strafausspruch aufzuheben.

Dr. Dotterweich Busch Baldus Scharpenseel Mengés