Revision verworfen; Rückverweisung zur Entscheidung über Strafaussetzung zur Bewährung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den früheren Vollziehungsangestellten Christian Otto ███ aus ██, █████, dort geboren am ██, ████████ wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. Juli 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter,

Oberregierungsrat ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████████

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 7. Dezember 1953 wird die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über die Frage einer Strafaussetzung zur Bewährung und über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

a) Der Angeklagte ist durch das angefochtene Urteil wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue und wegen fortgesetzten Betruges zu einer Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis und 50 DM Geldstrafe verurteilt worden. Der Verurteilung lagen folgende Feststellungen zugrunde:

Seit 1945 war der Angeklagte auf Grund eines privatrechtlichen Dienstvertrages als Amtsbote und Vollstreckungsangestellter einer Amtsverwaltung tätig. Als solcher zog er auch die Gebühren für Elektrizitäts- und Wasserlieferungen des kreiseigenen Werkes ein. Bis 1. April 1951 war diese Einziehung eine den Gemeinden bzw. Ämtern vom Kreis übertragene Aufgabe. Seit April 1951 zog das Werk die Gebühren selbst ein, übertrug aber für zwei Gemeinden die Einziehung weiterhin dem Angeklagten. Das geschah auf Veranlassung der Amtsverwaltung, die dafür vom Kreis eine Vergütung erhielt. Bei der Einziehung dieser Gebühren hat der Angeklagte in den Jahren 1950 bis 1952 zahlreiche Pflichtwidrigkeiten begangen:

Er verfügte wiederholt über einkassierte Gelder für eigene Zwecke und glich diese Entnahmen erst nach längerer Zeit teilweise wieder aus. Dabei trug er in die Hebeliste des Kreiswerkes unrichtige Mengen und Beträge ein, übertrug die Monatsziffern falsch oder rechnete nicht alle kassierten Beträge ab. In anderen Fällen schädigte er die Abnehmer, indem er nach einem höheren Tarif kassierte, den Verbrauch falsch errechnete oder Beträge ohne jeden Rechtsgrund erhob. An das Werk führte er die richtigen geringeren Beträge ab.

Die Revision rügt nur die Verletzung sachlichen Rechts. Sie ist bis auf einen Nebenpunkt (§ 23 StGB) unbegründet.

Die Annahme einer Unterschlagung (§ 246 StGB) enthält keinen Rechtsfehler. Das Eigentum an den eingezogenen Gebühren stand dem Werk zu. Der Angeklagte handelte nach außen als dessen Stellvertreter und begründete kraft seines Auftrages bei der Annahme des Geldes zugleich für das Werk dessen für den Eigentumserwerb notwendigen mittelbaren Besitz (RGZ 137, 26). Durch die Vermischung der Gelder mit eigenem Geld entstand Miteigentum (§ 948 BGB).

Die Revision weist zwar darauf hin, dass nach der Rechtsprechung dann kein Miteigentum, sondern Alleineigentum des unmittelbaren Besitzers entsteht, wenn das Wert- oder Summenverhältnis der verschiedenen Berechtigten nicht zu ermitteln ist. Ein solcher Fall lag hier nicht vor, da die dem Kreis zustehenden Beträge jederzeit ermittelt und ausgesondert werden konnten. Zutreffend ist auch die Ausführung der Strafkammer, dass bei unbefugter Schmälerung eines Miteigentumsanteils Unterschlagung vorliegt.

Die Gelder waren für den Angeklagten fremde Sachen, weil sie nicht in seinem Alleineigentum standen, auch wenn er daran einen Miteigentumsanteil hatte. Die Zueignung liegt darin, dass der Angeklagte über Beträge verfügte, auf die er nach seinem Anteilsrecht keinen Anspruch hatte, so dass er dadurch das Miteigentum der anderen Berechtigten verletzte (RGSt 21, 270; RG HRR 1937 Nr. 533).

Der Angeklagte ist auch zutreffend als Beamter im Sinne des § 359 StGB bezeichnet. Er war durch hoheitlichen Akt der Amtsverwaltung zu Dienstverrichtungen berufen, die aus der Staatsgewalt abgeleitet waren und mittelbar Staatszwecken dienten. Die Vermögensverwaltung gehört zum Staatszweck (RGSt 74, 105). Soweit die Gemeinden, Ämter oder Kreise öffentlich-rechtliche Aufgaben erledigen, erfüllen sie mittelbar Staatszwecke. Dafür ist es unerheblich, auf Grund welcher Rechtsbeziehungen zum Kreis das Amt die Gebühren einzog. Der Tatbestand des § 351 StGB ist erfüllt, da der Angeklagte die Hebelisten und Zählerkarten, die zur Eintragung und Kontrolle der Einnahmen dienten, unrichtig geführt hat. Ebenso bestehen gegen die Verurteilung wegen Untreue und eines daneben begangenen selbständigen Betruges nach dem Sachverhalt keine rechtlichen Bedenken.

Die Strafzumessung enthält keinen Rechtsirrtum. Fehlerhaft ist nur, dass die Strafkammer nicht erörtert hat, ob dem Angeklagten eine Strafaussetzung zur Bewährung nach § 23 StGB bewilligt werden kann. Das ist ein sachlich-rechtlicher Mangel, weil es nach den im Urteil dargelegten zahlreichen Milderungsgründen naheliegt, dass der Tatrichter diese Möglichkeit übersehen hat (BGH 2 StR 15/54 vom 5. März 1954, NJW 1954, 928). Zur Nachholung dieser Entscheidung ist die Sache zurückzuverweisen; im Übrigen ist die Revision zu verwerfen.