Beweisantrag zu V‑Mann‑Tätigkeit: Strafausspruch aufgehoben, neue Verhandlung angeordnet

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

in der Strafsache gegen

1. ██ aus ████, geboren am ██ 1949 in Bad Homburg, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. Bernd Willy ██, geboren am ██ 1951, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. September 1983 auf Grund der Hauptverhandlung vom 21. September 1983, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösle,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Theune, Niemöller als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

1. Rechtsanwalt Dr. ██ aus ██ als Verteidiger des Angeklagten ██████,

2. Rechtsanwalt ███ aus ██ als Verteidiger des Angeklagten ██, – beide in der Hauptverhandlung vom 21. September 1983 –

Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revisionen der Angeklagten ███ und ███ wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 16. Dezember 1982, soweit es sie betrifft, in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu Freiheitsstrafen von zehn Jahren ███████ und von neun Jahren ████ verurteilt.

Die Angeklagten beanstanden mit ihren Revisionen das Verfahren und rügen die Verletzung sachlichen Rechts.

Eine Verfahrensrüge führt zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch.

A. Die Revision des Angeklagten ██

I. Die Verfahrensrügen

1. Zu Unrecht beanstandet die Revision, dass das Gutachten des Sachverständigen Dr. ██ nicht vollständig, sondern nur auszugsweise verlesen wurde. Der Umfang der Verlesung einer Urkunde gemäß § 249 Abs. 1 StPO richtet sich grundsätzlich nach der Aufklärungspflicht des § 244 Abs. 2 StPO. Eine vollständige Verlesung der Urkunde ist nicht erforderlich; vielmehr genügt die Verlesung der für die Entscheidung bedeutsamen Teile, soweit nicht ein Verfahrensbeteiligter die vollständige Verlesung beantragt (BGHSt 11, 29, 31; BGH, Urteil vom 30. April 1953 – 4 StR 534/52; BGH, Urteil vom 8. März 1960 – 5 StR 17/60; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, § 249 Rdn. 31).

2. Ohne Erfolg rügt die Revision die Verletzung der §§ 275, 338 Nr. 7 StPO. Sie trägt hierzu vor, der Vorsitzende habe den vom Berichterstatter unterschriebenen Urteilsentwurf umfangreich abgeändert, ohne dass diese Änderungen vom Berichterstatter gebilligt worden seien. Die dienstliche Erklärung des Vorsitzenden vom 23. Februar 1983 ergibt jedoch, dass die sachlichen Verbesserungen und Ergänzungen des Urteils vom Berichterstatter vor seiner eigenen Unterschriftsleistung vorgenommen wurden. Die danach vom Vorsitzenden angebrachten wenigen Änderungen sind lediglich stilistischer Art und sind weder bestimmt noch geeignet, eine sachliche Ergänzung oder Änderung der Urteilsgründe zu bewirken (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 1978 – 2 StR 654/77; BGH, Urteil vom 21. März 1979 – 2 StR 453/78). Sie waren somit selbst dann unschädlich, wenn sie der Berichterstatter nicht gebilligt hätte, bevor die Urteilsurkunde nach außen in den Rechtsverkehr gelangt ist.

3. Die Revision hat Erfolg, soweit sie die Ablehnung des Beweisantrags auf Vernehmung des Zeugen M. beanstandet.

Der Verteidiger des Mitangeklagten ██ hatte die Vernehmung der Zeugen ██ und P. beantragt. Die Zeugen sollten bekunden, dass „das Bundeskriminalamt als ‚Ankäufer‘ den Zeugen Rüdiger M. bestimmt hat, die in der Anklageschrift genannte Heroinmenge zu besorgen, dass das Bundeskriminalamt bei Erörterung dieses Auftrags kein Schonungsgebot für Erst- oder Gelegenheitstäter ausgesprochen hat, dass die Angeklagten auf dem Weg über die Zeugen M. und ███ zur Tat bestimmt worden sind“.

Diesem Beweisantrag hatte sich der Verteidiger des Angeklagten ██ angeschlossen.

Die Strafkammer hat den Beweisantrag zurückgewiesen und die in das Wissen des Zeugen ███████ gestellten Tatsachen als wahr unterstellt.

Die Revision macht mit Recht geltend, dass sich das Gericht nicht an die zugesagte Wahrunterstellung gehalten hat. Nach den Urteilsgründen hat ████████, der den Kontakt zur Käuferseite herstellte, im Auftrag der Ermittlungsbehörden gearbeitet. Demgegenüber habe P. als „selbständiger Straftäter“ gehandelt und sei kein Vertrauensmann der Polizei gewesen.

Die Kammer hat dabei offensichtlich den Inhalt des Beweisantrags dahingehend ausgelegt, die behauptete Bestimmung der Angeklagten zur Tat „auf dem Weg über M. und ████“ bedeute lediglich, dass M. den P. und K. die Angeklagten zur Tat veranlasst hätten, ohne dass ███ der Scheincharakter des Geschäfts bekannt war.

Diese Auslegung wird jedoch dem Vorbringen der Angeklagten nicht gerecht.

Eine Wahrunterstellung muss die behauptete Tatsache in vollem Umfang ohne jede Einengung oder Verschiebung ihres Sinngehalts erfassen. Das Gericht darf insbesondere nicht von im Beweisbegehren nicht erwähnten Möglichkeiten ausgehen, durch die die Beweisbehauptung ihre Bedeutung verlieren würde. Eine Wahrunterstellung erledigt einen Beweisantrag nur dann, wenn sie dem vollen Sinn des Beweisantrags gerecht wird (RG JW 1929, 114; BGH NJW 1959, 396; BGH, Urteil vom 21. März 1979 – 2 StR 683/78; BGH, Beschluss vom 10. Januar 1980 – 4 StR 692/79; BGH, Urteil vom 16. Juli 1980 – 2 StR 135/80 mitgeteilt bei Holtz MDR 1980, 996, 997; BGH, Urteil vom 26. Januar 1982 – 1 StR 802/81). Der Sinn des Antrags ist auch nach dem Gesamtvorbringen des Antragstellers und dem Stand der Hauptverhandlung zu beurteilen (Herdegen in KK StPO § 244 Rdn. 50).

Für die vom Gericht vorgenommene Auslegung spricht zwar, dass im Eingang des Beweisantrags behauptet wird, das Bundeskriminalamt habe (lediglich) ██████ als Aufkäufer bestimmt. Der Verteidiger des Angeklagten hat jedoch noch vor Bescheidung des Beweisantrags die weitere Beweisbehauptung aufgestellt, dass auch ███ „eine V-Mann-Rolle gespielt“ habe. Somit war für das Gericht erkennbar, dass das eigentliche Ziel des Antrags dahin ging, ███ sei ebenso wie █████ als V-Mann im Rahmen eines Scheingeschäfts tätig geworden. War somit als wahr unterstellt, dass die Angeklagten von R. als V-Mann auf Rauschgiftgeschäfte angesprochen worden waren und deshalb auf ihn als Abnehmer zugekommen seien, dann verstieß es gegen die Wahrunterstellung, P. als „selbständigen Straftäter“ anzusehen.

Die fehlerhafte Ablehnung des Beweisantrags kann lediglich Auswirkungen auf den Strafausspruch haben. Es ist ausgeschlossen, dass sie ein Verfahrenshindernis begründet oder den Schuldspruch berührt.

Eine erhebliche Einwirkung durch die V-Leute auf die Angeklagten im Sinne einer intensiven und hartnäckigen Beeinflussung, die nach gefestigter Rechtsprechung ein Verfahrenshindernis begründen könnte (BGH NJW 1981, 1626; BGH NStZ 1981, 70; 1982, 156), ist weder im Beweisantrag behauptet noch von der Revision vorgetragen. Allein die Formulierung des Beweisantrags, die Angeklagten seien durch die V-Leute zur Tat „bestimmt“ worden, enthält noch nicht die Behauptung einer in dem dargelegten Sinne massiven Beeinflussung. Dass die Angeklagten Erst- oder Gelegenheitstäter waren, kann ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht ausreichen, sie bei einem polizeilichen Anstoß zur Tat außer Strafverfolgung zu stellen (vgl. BGH NJW 1981, 1626).

Die Feststellungen ergeben zwar, dass ███████ den Angeklagten ██ des Öfteren auf Rauschgiftgeschäfte angesprochen hat. Für eine intensiv drängende Einflussnahme fehlt aber jeder Anhaltspunkt. Auch war die Einwirkung des P. für den eigentlichen Tatentschluss des Angeklagten nicht ausschlaggebend. Denn ██ hat sich erst dann auf das Angebot von ███ eingelassen, als ein gewisser Johnny ██ ihm die Möglichkeit zum Erwerb von Heroin bot.

Im Falle der Bestätigung der Beweisbehauptung wäre aber eine polizeiliche Beeinflussung des Heroingeschäfts bei der Strafzumessung, möglicherweise schon bei der Auswahl des Strafrahmens zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. November 1981 – 2 StR 685/81; BGH, Beschluss vom 23. Dezember 1981 – 2 StR 694/81).

4. Die von der Revision weiter erhobenen formellen Rügen zu einer V-Mann-Tätigkeit von ██ und ████ bedürfen infolge der Aufhebung des Strafausspruchs keiner weiteren Erörterung, da auch insoweit der Schuldspruch nicht berührt wurde.

II. Die Sachrüge

Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Sachrüge hat zum Schuldspruch keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben.

B. Die Revision des Angeklagten ██

Die Revision hat ebenfalls insoweit Erfolg, als sie die Ablehnung des Beweisantrags auf Vernehmung des Zeugen ██████ beanstandet.

Die Rüge genügt nach dem Gesamtvorbringen noch den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, obwohl der Vortrag des Beschwerdeführers unbeachtlich ist, soweit er auf die Ausführungen des Mitangeklagten ██ Bezug nimmt (Meyer in Löwe/Rosenberg aaO § 344 Rdn. 75). Im Übrigen wird wegen der Behandlung des Beweisantrags und die Auswirkung auf den Strafausspruch auf die Darlegungen zu A I 3 verwiesen.

Für die weiter erhobene Aufklärungsrüge gilt das zur Revision des Angeklagten ██ Gesagte entsprechend (vgl. oben A I 4).

Im Übrigen hat die allgemeine Sachrüge zum Schuldspruch keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler aufgedeckt.