Revision: Aufhebung einer Diebstahlverurteilung wegen fehlendem Fortsetzungszusammenhang

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 151/72 in der Strafsache gegen den Bauarbeiter Johann ███ aus M[REDACTED] bei Freis[REDACTED], geboren am ██████ 1938 in ██, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Mai 1972, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Schumacher als Vorsitzender, Bundesrichter Willms Dr. Kirchhof Bundesrichter Dr. Müller Bundesrichter Bundesrichter Dr. Meyer als beisitzende Richter, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, beim Bundesgerichtshof Dr. ███ Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizobersekretär ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 4. Oktober 1971, 1. soweit der Angeklagte im Fall II 1 der Urteilsgründe verurteilt worden ist, 2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen hierzu aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Diebstahls mit Schusswaffen in zwei Fällen und wegen Diebstahls in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und gemäß § 42 n StGB eine Sperrfrist von vier Jahren festgesetzt. Die Revision des Angeklagten hat zum Teil Erfolg.

Die Verfahrensbeschwerde ist unzulässig, weil der Beschwerdeführer sie nicht ausgeführt hat (§ 344 Abs. 2 StPO). Ferner hat die Nachprüfung auf die Sachrüge, soweit sie sich gegen die Verurteilung in den Fällen II 2 und 3 der Urteilsgründe richtet, keinen Rechtsfehler ergeben. Jedoch muss die Verurteilung im Fall II 1 aufgehoben werden.

Die bisherigen Feststellungen tragen nicht die Annahme des Fortsetzungszusammenhangs. Von der Strafkammer ist der Gesamtvorsatz bejaht worden, weil sich der Angeklagte am 16. Juni 1971 entschlossen hat, „im Raume ███████████ in Wochenendhäuser einzubrechen“ und „daraus mitnehmenswerte Sachen zu entwenden“ (Bl. 4 UA). Dieser Entschluss reicht aber für einen Gesamtvorsatz nicht aus. Ein solcher setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass sich der Täter die späteren Einzelakte in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung, d. h. das zu verletzende Rechtsgut, seinen Träger, den Ort, die Zeit sowie die ungefähre Art der Tatbegehung vorgestellt hat (vgl. zuletzt BGH Urteil vom 14. Dezember 1971 – 2 StR 423/71 mit Nachweisen, bei Dallinger MDR 1972, 197). Der vor Begehung der Einzeltaten gefasste Entschluss des Angeklagten war nicht in diesem Sinne konkretisiert. Damals wusste der Angeklagte noch nicht, aus welchen Häusern im Einzelnen er stehlen und welchen Umfang seine Beute in etwa haben werde. Die unzutreffende Annahme des Fortsetzungszusammenhangs allein würde ihn nicht beschweren. Hier nötigt jedoch folgender Umstand zur Aufhebung des Schuldspruchs im Fall II 1 der Urteilsgründe:

Im Einzelfall II b) entwendete der Angeklagte aus einem Wochenendhaus, in das er eingebrochen war, eine Flasche Whisky, eine Flasche Limonade und eine „Kiste“ Zigarren. Dem Urteil ist nicht zu entnehmen, wie viele Zigarren sich in dieser „Kiste“ befanden. Sollten es z. B. nur zehn gewesen sein, so würde es sich bei dieser Tat lediglich um einen versuchten Diebstahl in einem schweren Fall in Tateinheit mit Genussmittelentwendung handeln (BGHSt 21, 244). Diese Übertretung könnte allerdings mangels eines gestellten Strafantrages nicht verfolgt werden. Wegen jener Ungewissheit im Sachverhalt sieht sich der Senat nicht in der Lage, selbst den Schuldspruch zu ändern.

Durch den Wegfall der im Einzelfall II 1 erkannten Einsatzstrafe wird der Bestand der beiden anderen Einzelstrafen nicht berührt, da diese durch die Höhe jener Einzatzstrafe, wie die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts ersehen lassen, nicht beeinflusst worden sind. Wegen der Aufhebung der Einsatzstrafe hat jedoch die Gesamtstrafe keinen Bestand mehr. Damit entfällt zugleich die Festsetzung der Sperrfrist. Über diese wird ebenfalls neu zu entscheiden sein.

Für die neue Verhandlung wird weiter auf folgendes hingewiesen:

Die Strafkammer geht zu Unrecht davon aus, dass es im Einzelfall II 1 g) zur Vollendung der Tat gekommen sei (Bl. 8 UA). Nach den im Urteil getroffenen Feststellungen (Bl. 6 UA) ist es hier aber beim Versuch geblieben.

Ferner ergeben sich Bedenken gegen die Annahme des Landgerichts, dass der Angeklagte im Einzelfall II 1 i) die Diebstahlstat vom 22. Juni 1971 erst am nächsten Tag „beendet“ hat. Nach den Urteilsfeststellungen stahl er am 22. Juni 1971 aus einer verschlossenen Garage, in die er eingebrochen war, einen Flobert 9 mm Kaliber, sowie 70 Schrotpatronen. Am folgenden Tag kehrte er nochmals zurück, um nach „scharfer“ Munition zu suchen. Er fand 80 Bleipatronen, die er einsteckte. Als er sich daraufhin in den Keller des noch nicht bezugsfertigen Hauses begab, erschien dessen Eigentümer. Der Angeklagte richtete gegen ihn das geladene Gewehr und forderte ihn auf, stehen zu bleiben, um fliehen zu können. Bei diesem Sachverhalt fehlt es für die Annahme, der Diebstahl des Gewehrs und der 70 Schrotpatronen sei erst am 23. Juni 1971 „beendet“ worden, an jeglichem Anhaltspunkt. Diese Tat war bereits am Vortage abgeschlossen. Bei der Entwendung der 80 Bleipatronen handelt es sich um eine neue selbständige Tat. Die beiden Taten stehen nicht etwa in Fortsetzungszusammenhang. Denn den Entschluss, sich auch noch „scharfe“ Munition zu verschaffen, fasste der Angeklagte erst nach Abschluss des Tatgeschehens vom 22. Juni 1971. Unter diesen Umständen hat er sich eines Diebstahls mit Waffen lediglich am 23. Juni 1971 schuldig gemacht.