§ 227 StGB: Beteiligung an Schlägerei neben gefährlicher Körperverletzung; § 252 StPO

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

StR 150/83

in der Strafsache gegen den Kesselspengler Bogoljub █ aus ████, geboren am ███████ 1948 in ███, ██████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen gefährlicher Körperverletzung

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. Juni 1983, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mes, die Richter am Bundesgerichtshof B., Maier, Theune, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter,

Staatsanwalt ████████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ████████ aus ████ als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte ███████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 4. November 1982

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der gefährlichen Körperverletzung in Tateinheit mit Beteiligung an einer Schlägerei schuldig ist, wobei in die Liste der angewandten Vorschriften § 227 StGB Aufnahme findet,

2. im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere, für allgemeine Strafsachen zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft und die Revision des Angeklagten werden verworfen.

IV. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

I. Der Angeklagte ist wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt worden.

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgenden Sachverhalt festgestellt:

Der Gastwirt █████, der in ████ ████████████████████████ Straße 37 die Gaststätte ███ ███████████████████ betreibt, wurde in der Nacht vom 11./12. Februar 1982 durch eine laute Unterhaltung auf der Straße gestört. Er ging zur Ecke ████████████████████████ Straße und rief den auf der anderen Straßenseite stehenden Personen, zu denen auch der Angeklagte gehörte, zu, sie sollten endlich ruhig sein – sonst hole er die Polizei. Daraufhin lief Jovan ████, gefolgt vom Angeklagten und Mija ███████, schnellen Schrittes über die Straße und versetzte dem Gastwirt einen Faustschlag gegen den Kopf. █████ wich zurück und taumelte leicht. Mittlerweile hatten der Angeklagte und Mija ██████ den vorangelaufenen Jovan ███ erreicht. Mija ██████ versuchte vergeblich, Jovan ██████ am Arm festzuhalten. Dieser riss sich los und folgte – ebenso wie der Angeklagte – dem weiter zurückweichenden Gastwirt. Als der Angeklagte diesen erreicht hatte, versetzte er ihm einen kräftigen Faustschlag gegen den Kopf. Durch die Wucht des Schlages geriet ███ aus dem Gleichgewicht, taumelte weiter zurück auf die Straße und fiel zu Boden. Dabei schlug er mit dem Schädel auf die Asphaltdecke auf. Entweder der Angeklagte oder Jovan ███ trat danach mindestens einmal dem am Boden liegenden Opfer mit großer Wucht gegen den Kopf. Während durch das Aufschlagen mit dem Schädel ein Bruchzentrum oberhalb des Hinterhauptbeines entstand, verursachte der Fußtritt einen Einbruch des Schädeldachs im Bereich der rechten Schläfe. Auf Grund dieser Kopfverletzungen starb ███. Es konnte nicht festgestellt werden, ob einer der beiden Schädelbrüche für sich allein todesursächlich war oder beide erst im Zusammenwirken zum Tod des Opfers geführt haben.

Gegen dieses Urteil haben Staatsanwaltschaft und Angeklagter Revision eingelegt. Beide erheben die Sachbeschwerde. Der Angeklagte rügt darüber hinaus das Verfahren.

Das Rechtsmittel des Angeklagten ist unbegründet. Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat teilweise Erfolg.

II. Zur Revision der Staatsanwaltschaft

1. Soweit die Revision der Staatsanwaltschaft eine Verurteilung des Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge (§ 226 StGB) erstrebt, bleibt sie erfolglos.

Die Feststellungen tragen einen derartigen Schuldspruch nicht. Nach dem Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ musste das Landgericht davon ausgehen, dass von den beiden Schädelbrüchen, die das Opfer erlitt, der durch den Fußtritt bewirkte die alleinige Todesursache war, der Verletzte also überlebt hätte, wenn es bei dem anderen geblieben wäre. Da nicht geklärt werden konnte, wer von den beiden Tätern den Gastwirt getreten hat, war weiter zugunsten des Angeklagten zu unterstellen, dass der Fußtritt von Jovan ████ kam.

Er konnte dem Angeklagten auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Mittäterschaft zugerechnet werden; denn die Strafkammer hat nicht festzustellen vermocht, dass diese Verletzungshandlung „von dem gemeinsamen Willen beider getragen“ war (UA S. 12).

Angesichts dieser Sachlage ist der Angeklagte nicht für den Tod des Gastwirts verantwortlich zu machen. Zwar hat er dessen Tod insofern verursacht, als er das Opfer mit einem Faustschlag zu Fall brachte und erst dadurch Jovan ████ in die Lage versetzte, dem am Boden Liegenden mit tödlicher Wucht gegen den Kopf zu treten. Indessen reicht dieser Ursachenzusammenhang für die Annahme einer Körperverletzung mit Todesfolge nicht aus. § 226 StGB fordert nicht nur, dass die Körperverletzung Bedingung für den Eintritt des Todes war, sondern verlangt eine engere Beziehung: Im tödlichen Ausgang muss sich gerade die der Körperverletzung anhaftende, ihr eigentümliche Gefahr verwirklicht haben (BGHSt 31, 96, 98 f. mit Nachweisen). Daran fehlt es, wenn der Tod des Verletzten nicht unmittelbar „durch“ die Körperverletzung, sondern erst vermöge des Eingreifens eines Dritten herbeigeführt worden ist (BGH aaO, ferner BGH NJW 1971, 152, 153; BGH bei Holtz MDR 1982, 102). So liegt der Fall hier. Nach dem zugrunde zu legenden Sachverhalt hat Jovan ████ durch sein dem Angeklagten nicht zurechenbares Eingreifen die unmittelbare Todesursache gesetzt. Dass auch der vom Angeklagten ausgeteilte Faustschlag lebensgefährlich war, ist demgegenüber unerheblich; denn nicht diese Gefahr hat sich im tödlichen Ausgang niedergeschlagen.

2. Erfolg hat die Revision der Staatsanwaltschaft indessen, soweit sie rügt, dass der Angeklagte nicht auch wegen Beteiligung an einer Schlägerei (§ 227 StGB) verurteilt worden ist. Der Tod des Gastwirts ist durch einen „von mehreren gemachten Angriff“ verursacht worden, an dem sich der Angeklagte beteiligt hat. Hier bedarf es nicht einmal der Feststellung, dass der Tatbeitrag des Angeklagten für den Tod ursächlich war; es genügt, dass sich dieser Erfolg auf den „von mehreren gemachten Angriff“ zurückführen lässt. Darunter ist die in feindseliger Willensrichtung unmittelbar auf den Körper eines anderen abzielende Einwirkung von mindestens zwei Personen zu verstehen, wobei vorausgesetzt wird, dass bei den Angreifenden Einheitlichkeit des Angriffs, des Angriffsgegenstands und des Angriffswillens besteht (BGHSt 31, 124, 126 f. mit weiteren Nachweisen).

Die Feststellungen ergeben alle Merkmale dieses Straftatbestands. Für das hiernach erforderliche Zusammenwirken der Angreifer reicht es jedenfalls aus, dass der Angeklagte, „der den Faustschlag des Jovan ███████ gesehen und dessen Absicht, weiter gegen ████████ vorzugehen, bemerkt hatte, nun seinerseits die Gelegenheit“ ergriff, dem Gastwirt einen Faustschlag zu versetzen (UA S. 11). Darauf, dass der anschließend dem Opfer verabfolgte Fußtritt, sollte er von Jovan ███████ gegeben worden sein, möglicherweise nicht mehr dem Willen des Angeklagten entsprach, kommt es insoweit nicht an.

Das hiernach begangene Vergehen gegen § 227 StGB steht mit der gefährlichen Körperverletzung (§ 223a StGB) in Tateinheit (RGSt 59, 107, 110 ff.; Hirsch in LK StGB, 10. Aufl. § 227 Rdn. 22).

Der Senat kann die gebotene Ergänzung des Schuldspruchs in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst vornehmen (BGHSt 12, 28, 30; Pikart in KK StPO, § 354 Rdn. 15). Dass dem Angeklagten insoweit kein Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts (§ 265 StPO) erteilt worden ist, steht nicht entgegen; denn er hätte sich gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht anders als geschehen verteidigen können.

Die Ergänzung des Schuldspruchs nötigt indessen zur Aufhebung des Strafausspruchs, weil sich nicht ausschließen lässt, dass mit Rücksicht auf die tateinheitliche Verwirklichung des außer Betracht gebliebenen Straftatbestands auf eine höhere Freiheitsstrafe erkannt worden wäre.

Im Übrigen ergibt die auf die Sachbeschwerde hin veranlasste Prüfung des Urteils einen Rechtsfehler weder zugunsten noch – wie zur Revision des Angeklagten ausgeführt werden wird – zu Lasten des Angeklagten.

III. Die Revision des Angeklagten

Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

1. Die Verfahrensbeschwerde ist unbegründet. Vergeblich rügt der Beschwerdeführer, § 252 StPO sei deshalb verletzt, weil bei der Urteilsfindung verwertet worden ist, was der im Ermittlungsverfahren tätige Richter über die vor ihm gemachte Aussage des Zeugen Mija ███████ bekundet hat.

Dieser Zeuge, ein Neffe des Mitbeschuldigten Jovan ███, gegen den das Verfahren später vorläufig eingestellt worden ist, war am 18. Februar 1982 vom Amtsgericht Darmstadt vernommen worden. Wie in den Urteilsgründen ausgeführt ist (UA S. 6 f.), hatte der vernehmende Richter bemerkt, dass der Zeuge den gleichen Nachnamen wie der Mitbeschuldigte trägt und auch in derselben Gegend Jugoslawiens geboren ist. Im Hinblick darauf hatte er den Zeugen unter anderem dahin belehrt, dass er, wenn er mit dem Beschuldigten ██████ verwandt oder verschwägert sei, ein Zeugnisverweigerungsrecht habe; andernfalls müsse er aussagen. Nachdem der Zeuge bewusst wahrheitswidrig erklärt hatte, mit dem Beschuldigten nicht verwandt oder verschwägert zu sein, wurde er zur Sache vernommen.

In der Hauptverhandlung offenbarte der Zeuge seine Verwandtschaft mit dem Mitbeschuldigten, wurde gemäß § 52 StPO belehrt und verweigerte daraufhin die Aussage. Die Strafkammer vernahm sodann – gegen den Widerspruch der Verteidigung – den Ermittlungsrichter darüber, was der Zeuge ihm gegenüber bekundet hatte; das Ergebnis dieser Vernehmung ist bei der Beweiswürdigung verwertet worden (UA S. 8 f.).

Dieses Verfahren erweist sich – entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung – als rechtsfehlerfrei.

Wohl verbietet § 252 StPO nicht nur die Verlesung, sondern auch die Verwertung früherer Aussagen eines Zeugen, der erst in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht. Auch war der Zeuge Mija ██████ hier zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt. Daran ändert es nichts, dass er kein Angehöriger des Angeklagten ist; vielmehr genügt es, dass er zu dem Mitbeschuldigten Jovan ███████ in einem Verwandtschaftsverhältnis (§ 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO) steht und das Verfahren in einem früheren Stadium wegen derselben Tat gleichzeitig gegen den Angeklagten und den Mitbeschuldigten geführt worden war (BGHSt 7, 194; BGH NJW 1974, 758; BGH MDR 1979, 952 f.; BGH NStZ 1982, 389).

Indessen gilt das Verwertungsverbot des § 252 StPO nicht uneingeschränkt. Hatte der Zeuge bei einer früheren richterlichen Vernehmung nach ordnungsgemäßer Belehrung über sein Zeugnisverweigerungsrecht ausgesagt, so darf, falls er in der Hauptverhandlung die Aussage verweigert, das erkennende Gericht den Richter über den Inhalt der früheren Bekundung des Zeugen vernehmen und das Ergebnis dieser Vernehmung bei der Urteilsfindung verwerten (BGHSt 2, 99, 106; 13, 394, 396 f.; 21, 218; ständige Rechtsprechung).

So liegt der Fall – trotz der ihn kennzeichnenden Besonderheit – im Ergebnis auch hier.

Der Zeuge ist, bevor er bei dem Ermittlungsrichter zur Sache ausgesagt hat, darüber belehrt worden, dass er, wenn er mit dem Mitbeschuldigten Jovan ██████ verwandt oder verschwägert sei, die Aussage verweigern dürfe. Das hat die Strafkammer ersichtlich auf Grund der Vernehmung des Richters festgestellt (UA S. 6 f.). Dieser Feststellung, deren Richtigkeit auch die Revision nicht bezweifelt, steht nicht entgegen, dass die Niederschrift der richterlichen Vernehmung keinen Vermerk über eine derartige Belehrung enthält. Das Fehlen eines solchen Vermerks bedeutet nicht, dass die Belehrung als unterblieben zu gelten hätte. Zwar muss sie als wesentliche Förmlichkeit des Verfahrens (Engelhardt in KK StPO, § 273 Rdn. 4) auch bei einer Vernehmung durch den Ermittlungsrichter protokolliert werden (§ 168a Abs. 1 StPO). Das Protokoll einer solchen Vernehmung hat aber nicht die Beweiskraft des § 274 StPO (BGHSt 26, 281). Es lässt deshalb Raum für die Feststellung, dass eine dort nicht vermerkte Belehrung erteilt worden ist. Diese Feststellung aber hat das erkennende Gericht in Wahrnehmung seiner ihm obliegenden Prüfungspflicht (vgl. BGH NJW 1979, 1722) hier getroffen.

Die Belehrung, die dem Zeugen hiernach erteilt worden ist, reichte auch aus, um den Weg zu einer Vernehmung des Richters über den Inhalt der Aussage zu öffnen; das Verwertungsverbot des § 252 StPO greift deshalb insoweit nicht ein.

Freilich weist der zu entscheidende Fall eine Besonderheit auf: Der Zeuge war nur dahin belehrt worden, dass er ein Zeugnisverweigerungsrecht habe, wenn er mit dem Mitbeschuldigten verwandt oder verschwägert sei. Dass diese Voraussetzung zutraf, blieb dem vernehmenden Richter verborgen; er erfuhr dies auch nicht nach der von ihm gegebenen Belehrung, weil der Zeuge der Wahrheit zuwider angab, mit dem Beschuldigten weder verwandt noch verschwägert zu sein.

Diese Besonderheit rechtfertigt es jedoch nicht, über die Einschränkung des Verwertungsverbots hier anders zu urteilen, als wenn der Zeuge das Verwandtschaftsverhältnis offenbart hätte und erst daraufhin belehrt worden wäre.

Der Grund dafür, das Verwertungsverbot zurücktreten zu lassen, wenn der Zeuge über sein Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden war, liegt darin, dass die Belehrung durch den Richter die Gewähr dafür bietet, dem Zeugen Kenntnis von seinem Weigerungsrecht zu verschaffen, ihm die Bedeutung dieses Rechtes bewusst zu machen und ihm die Tragweite seines Handelns vor Augen zu führen (vgl. BGHSt 9, 195, 197). Der Zeuge, der sich auf solcher Grundlage freiwillig dazu entschlossen hat, auszusagen, erleidet keinerlei Einbuße in seinen Rechten, wenn diese Aussage zu Beweiszwecken verwendet wird, mag er auch bei einer späteren Vernehmung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht haben.

Unter diesem Gesichtspunkt ist es jedoch kein erheblicher Unterschied, ob sich der Zeuge dem Richter als Angehöriger des Beschuldigten zu erkennen gibt und danach über das daraus folgende Weigerungsrecht belehrt wird oder ob er dieselbe Belehrung nur für den – wie er weiß – auf ihn zutreffenden Fall erhält, dass er Angehöriger des Beschuldigten ist. Auch dann nämlich bezieht er die Belehrung in gleicher Weise auf sich, als wenn ihn der Richter erst nach Bekanntgabe des Verwandtschaftsverhältnisses über sein Weigerungsrecht belehrt hätte. Hier wie dort erreicht die richterliche Belehrung den Zeugen und erfüllt den ihr innewohnenden Zweck.

Die im vorliegenden Fall erteilte Belehrung kann auch nicht deshalb beanstandet werden, weil der Zeuge keinen Hinweis erhalten hat, inwieweit seine jetzige Aussage verwertbar bleibe, wenn er in der Hauptverhandlung das Zeugnis verweigere. Ein solcher Hinweis ist nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1982 – 1 StR 537/82 –).

Soweit die Revision unter Berufung auf Mayr (in KK StPO, § 252 Rdn. 28) den gegenteiligen Standpunkt vertritt, kann ihr nicht gefolgt werden. Es gehört nicht zur ordnungsgemäßen Belehrung des Zeugen, ihn auch darüber zu unterrichten, welche Rechtsfolgen eintreten, wenn er zunächst aussagt, später jedoch von seinem Weigerungsrecht Gebrauch macht. Der Zeuge braucht nicht einmal darauf hingewiesen zu werden, dass es ihm freisteht, den Verzicht auf sein Zeugnisverweigerungsrecht noch während der Vernehmung zu widerrufen (BGH bei Dallinger MDR 1969, 194; BGH, Urteil vom 28. November 1972 – 1 StR 457/72 –). Umso weniger ist es geboten, ihn schon vorsorglich für den Fall, dass er in der Hauptverhandlung das Zeugnis verweigern sollte, über die Auswirkungen auf die Verwertbarkeit seiner jetzigen Aussage ins Bild zu setzen. Das Gesetz fordert – wie § 52 Abs. 2 Satz 1, § 81 Abs. 3 Satz 2 StPO zu entnehmen ist – lediglich, dass die Belehrung dem Zeugen eine genügende Vorstellung von der Bedeutung seines Weigerungsrechtes vermittelt (Pelchen in KK StPO, § 52 Rdn. 33).

Demgemäß liegt hier kein Verfahrensfehler darin, dass die Strafkammer den Richter über den Inhalt der damaligen Aussage des Zeugen vernommen und das Ergebnis dieser Vernehmung bei der Urteilsfindung verwertet hat.

2. Die auf Grund der Sachrüge vorzunehmende Prüfung des Urteils deckt keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf.

Die – allein der Erörterung bedürftige – Beweiswürdigung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Strafkammer hat sich allerdings nicht damit auseinandergesetzt, welche Bedeutung der Tatsache zukommen könnte, dass der Zeuge Mija ███████ seine verwandtschaftliche Beziehung zum Mitbeschuldigten Jovan ████████ der Wahrheit zuwider geleugnet hatte; es fehlt die Erörterung von Bedenken, die sich daraus möglicherweise gegen die Glaubhaftigkeit seiner Aussage ergeben.

Darin liegt hier indessen kein sachlich-rechtlicher Mangel. Dass unrichtige Angaben des Zeugen über sein Verhältnis zu einem Beschuldigten geeignet sind, seine Glaubwürdigkeit in Frage zu stellen, versteht sich von selbst. Wenn die Strafkammer dies nicht ausdrücklich hervorgehoben hat, so kann daraus nicht geschlossen werden, dass sie dies übersehen hatte.

Dies gilt umso mehr, als die Strafkammer die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen unter Würdigung seines Verhältnisses zum Angeklagten geprüft und entscheidend darauf abgestellt hat, dass seine Bekundungen in wesentlichen Punkten durch weitere Zeugenaussagen gestützt worden seien (UA S. 9). Zumindest unter diesen Umständen durfte unerörtert bleiben, dass der Zeuge eine Frage, die weder den Angeklagten noch das Tatgeschehen betraf, wahrheitswidrig beantwortet hatte.