Revision: Aufhebung wegen Verjährung; Zurückverweisung zur Prüfung von Versuch (§175a) und Trunkenheit

In Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Invaliden Heinrich █ aus ██, dort geboren am ███, wegen Übertretung nach § 361 Nr. 6 StGB

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. Juni 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hoericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Ludwig als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter ████████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Trier vom 9. November 1951 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

1. Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Übertretung nach § 361 Nr. 6 StGB verurteilt. Seine Revision rügt Verletzung sachlichen Rechts. Sie ist begründet.

Die Verurteilung wegen einer Übertretung nach § 361 Nr. 6 StGB scheidet aus, da die Tat inzwischen verjährt ist, § 67 StGB. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Strafkammer den Begriff der Öffentlichkeit zutreffend bejaht hat. Die Verjährung der Übertretung kann nicht zur Einstellung des Verfahrens durch das Revisionsgericht führen. Die Verjährung einer Strafverfolgung hängt nach § 67 StGB davon ab, mit welcher Strafe die Tat bedroht ist. Die Frage, ob Verjährung vorliegt, kann daher erst beurteilt werden, wenn die Tat rechtlich zutreffend gewürdigt ist (BGH StR 548/52, Urteil vom 27. März 1952). Der Angeklagte wird dadurch nicht benachteiligt, da sein Rechtsmittel in keinem Falle zu einer Verurteilung zu einer höheren Strafe, als sie von der Strafkammer in dem angefochtenen Urteil ausgesprochen worden ist, führen kann.

Dass die Strafkammer ein Vergehen nach § 183 StGB verneint hat, begegnet keinen rechtlichen Bedenken, da die Äußerung zu ███ von anderen nicht gehört werden konnte und die Geste gegenüber Dritten als unzüchtig nicht erkennbar gewesen ist. Die Strafkammer wird jedoch bei der neuen Verhandlung prüfen müssen, ob nicht ein versuchtes Verbrechen nach § 175a Abs. 3 StGB vorliegt.

Sie hat ausgesprochen, dass es schon zweifelhaft sei, ob dem sicherlich angetrunkenen Angeklagten bewusst war oder ob er damit rechnete, dass die Zeugen noch nicht 21 Jahre alt waren. Diese unbestimmte Feststellung gestattet dem Revisionsgericht keine rechtliche Nachprüfung, da sie es dahingestellt sein lässt, ob der Angeklagte mit einem unter 21 Jahre liegenden Alter der Jungen rechnete und trotzdem die Tat wollte oder ob er die Zeugen für älter gehalten hat.

Im Falle ████ verneint die Strafkammer zwar zutreffend einen Versuch der Verführung durch die Urinbewegung, da sie nicht feststellen konnte, dass der Angeklagte sie vorsätzlich machte. Dagegen sind die Erwägungen, mit denen sie eine Einwirkung durch die unzüchtige Tendenzart ablehnt, nicht frei von Rechtsirrtum. Zum Begriff der Verführung im Sinne des § 175a Abs. 3 StGB gehört, dass der Volljährige irgendwie auf den Willen des Minderjährigen einwirkt, um diesen zur Unzucht, die er an sich nicht will, geneigt zu machen, und dabei die geschlechtliche Unerfahrenheit oder die geringere Widerstandskraft des Jugendlichen ausnutzt (RGSt 70, 199). Zur Strafbarkeit des Versuchs genügt es, dass der Täter damit rechnet, der Minderjährige sei nicht ohne weiteres zur Unzucht bereit, und demgemäß den Willen, in dem erwähnten Sinne auf ihn einzuwirken, betätigt. Es ist also nicht erforderlich, dass die Handlung auch geeignet ist, auf den Jugendlichen einzuwirken; es genügt, dass der Täter sie für geeignet hält und sie anwendet, um den Jugendlichen zu beeinflussen. Ob dies der Fall war, wird die Strafkammer, auch unter Berücksichtigung des Verhaltens des Angeklagten gegenüber ████, prüfen müssen.

Im Falle █████ lehnt die Strafkammer einen Versuch ab, weil die Handlung zu unbestimmt gewesen und bei Berücksichtigung der Örtlichkeit und der flüchtigen Bezeichnung nicht als Einwirkung zu betrachten sei. Damit steht in Widerspruch die Feststellung, dass das Winken mit dem Kopfe unter Hinhalten von Geld eine Aufforderung zur Unzucht bedeutet habe. Die Aufforderung an den Jugendlichen, Unzucht mit dem Auffordernden zu treiben, stellt aber zweifellos den Beginn einer Einwirkung dar. Auch hier ist nicht entscheidend, ob das angewandte Mittel geeignet war, auf den Jugendlichen einzuwirken, sondern dass der Täter es für geeignet hielt und dadurch den Jugendlichen beeinflussen wollte.

Die Strafkammer wird den Sachverhalt in dieser Richtung würdigen und dabei auch den inneren Tatbestand erörtern müssen. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Erwägungen, mit denen sie die Voraussetzungen des § 51 StGB verneint, rechtlichen Bedenken begegnen. Die Strafkammer hält den Angeklagten für voll verantwortlich, da er nach dem Gutachten des Sachverständigen auf Alkohol wie „ein normaler Mensch reagiere“ und die Alkoholmenge, die er seinerzeit zu sich genommen hat, den Vollbesitz seiner geistigen Kräfte nicht beeinträchtigt habe. Doch den Feststellungen im Urteil nach war der Angeklagte „sicherlich angetrunken“. Die Strafkammer erachtet deshalb schon mit dem Sachverständigen es für zweifelhaft, ob er sich des Alters der Zeugen bewusst gewesen ist, nimmt also selbst eine Beeinträchtigung seiner Einsichtsfähigkeit an. Die Folgerung widerspricht sich demnach.

Die Strafkammer hätte, nachdem sie eine Trunkenheit des Angeklagten feststellte, prüfen müssen, in welcher Weise sich diese auf sein Einsichts- und Hemmungsvermögen ausgewirkt hat. Auch wenn der Angeklagte die Einsichtsfähigkeit besaß und planmäßig handelte, würde dies die Möglichkeit nicht ausschließen, dass sein Hemmungsvermögen beeinträchtigt und deshalb seine Zurechnungsfähigkeit ausgeschlossen oder erheblich vermindert gewesen ist. Dass die Strafkammer diese Prüfung vorgenommen hat, lässt das Urteil nicht erkennen.

Dr. Dotterweich Werner Pr. Loericke