Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung wegen widersprüchlicher neuer Feststellungen

BUNDESGERICHTSHOF 2 StR 14/83 BESCHLUSS

in der Strafsache gegen

1. den Kraftfahrer Kamil ██ aus GC-Gec, geboren am ██ 1945 in ROS (NOS), zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. Abdulsemet █████ aus ████████████████, geboren 1952 in RO (Reg. Bez. ECW) (TC), zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Juli 1983 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 29. September 1982 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Der Generalbundesanwalt hat zu den Revisionen der beiden Angeklagten wie folgt Stellung genommen:

„Die Revision der Angeklagten hat mit der Sachbeschwerde Erfolg.

Nachdem das erste Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 10. Juni 1981 auf die Revision der Angeklagten durch Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 25. November 1981 – 2 StR 685/81 – im Strafausspruch aufgehoben wurde, sind alle den Schuldspruch tragenden Feststellungen bestehen geblieben. Diese umfassen nicht nur die Tatsachen, in denen die Merkmale des angewendeten Straftatbestandes zu finden sind, sondern auch die weitergehenden Feststellungen zum Tatgeschehen im Sinne eines geschichtlichen Vorgangs. Die vom neuen Tatrichter zum Strafausspruch zu treffenden Feststellungen müssen mit den aufrechterhaltenen Feststellungen aus dem früheren Urteil ein einheitliches und widerspruchsfreies Ganzes bilden (BGHSt 7, 283, 287; 10, 71, 72; 25, 274, 275). Dabei bleiben sogenannte doppelrelevante Tatsachen, die für den Schuldspruch ebenso wie für den Strafausspruch Bedeutung haben, bestehen; mit ihnen dürfen sich die neuen Feststellungen nicht in Widerspruch setzen (BGHSt 25, 274, 275).

Gegen diese Grundsätze hat die neue Strafkammer verstoßen. Sie stellt fest, der Angeklagte ██ habe die Zeugin ███████ in einem Telefongespräch „gefragt, ob sie jemand wisse, der Heroin haben wolle; der Interessent müsse aber bereit sein, das Heroin kiloweise abzunehmen, da er es nur in dieser Menge abgebe“ (UA S. 9). Nach Überzeugung der Strafkammer sind die Angeklagten ██ und █████ von dem Zeugen ███████ zum Abschluss des Heroingeschäfts erst veranlasst worden, nachdem der Angeklagte ██ zuvor von sich aus gegenüber der Zeugin ███████ seine ernstgemeinte Bereitschaft zur kiloweisen Abgabe von Heroin an zuverlässige Kaufinteressenten bekundet hatte (UA S. 11). Im Rahmen der Strafzumessung stellt das Landgericht ausdrücklich darauf ab, der Zeuge ███████ habe von sich aus Rauschgift zum Verkauf angeboten; die Aktivitäten, die die Angeklagten ██ und ███ im gemeinsamen Zusammenwirken zur Beschaffung und zum Absatz des Heroins entwickelt hätten, seien ihrer bereits vorhandenen Tatbereitschaft entsprungen und seien nicht fremdgesteuert (UA S. 13).

Diese Ausführungen sind mit den nicht aufgehobenen, bindenden Feststellungen des früheren Urteils nicht vereinbar. Dort hatte das Gericht festgestellt, dass bei einem Telefonat zwischen der Zeugin ███████ und dem Angeklagten ██ die Rede darauf gekommen sei, ob der Angeklagte █████ Heroin beschaffen könne; es solle eine nicht unerhebliche Menge geliefert werden. Nach den weiteren – bindenden – Feststellungen hatten beide Angeklagten jedoch zunächst gezögert, weil das Geschäft ihrer Meinung nach für sie zu groß gewesen war (S. 4 des früheren Urteils).

Während somit der frühere Tatrichter davon ausging, dass die Zeugin ███████ die Initiative ergriffen hatte und den Angeklagten ██ angesprochen hatte, ob er Rauschgift liefern könne, stellt die Strafkammer nunmehr fest, dass der Angeklagte ██ von sich aus angeboten habe, Heroin zu liefern; bei beiden Angeklagten sei die Tatbereitschaft bereits vorhanden gewesen. Damit setzt sie sich in Widerspruch zu den vorstehend angeführten bindenden Feststellungen des früheren Urteils. Dies ist ein auf die Sachrüge hin zu beachtender Rechtsfehler, der zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache nötigt.“

Dem pflichtet der Senat bei.

Ergänzend weist er für die neue Hauptverhandlung darauf hin, dass die Aufhebung der Feststellungen zum Strafausspruch auch die Feststellungen zur Frage der verminderten Schuldfähigkeit umfasst. Daher sind insoweit neue Feststellungen erforderlich.

Ferner wird zu beachten sein, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Strafzweck der Abschreckung anderer nur innerhalb des Spielraums der schuldangemessenen Strafe berücksichtigt werden darf (BGHSt 28, 318, 326).