BGH: Betrug durch irreführende Werbung für "Alpen-Sole-Bad"; Vermögensschaden trotz Gleichwertigkeit

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 14/80

in der Strafsache gegen den Kaufmann Alfons ██ █ aus Bad Ems, geboren am ███ █████ in ████ Kreis ███████ wegen Betruges u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. März 1980 auf Grund der Hauptverhandlung vom 19. März 1980, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, Dr. Müller, B. Maier, Theune als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ████ aus █████ und Professor Dr. ██ aus ██████, beide in der Hauptverhandlung vom 19. März 1980, als Verteidiger des Angeklagten,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 4. Juli 1979 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Die Wirtschaftsstrafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betruges in Tateinheit mit strafbarer Werbung und vorsätzlicher irreführender Heilmittelwerbung (§ 263 StGB; § 4 UWG; § 3 des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens vom 11. Juli 1965 – BGBl. I S. 604 –; § 52 StGB) zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Sie bleibt ohne Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen

1. Die Revision beanstandet, dass die Zeugen Dr. GC———, Diplomingenieur ████ und Ernst ███ entgegen dem Verbot des § 60 Nr. 2 StPO vereidigt worden seien.

Die Rüge ist unbegründet.

a) Dem Angeklagten liegt zur Last, dass er in den Jahren 1975 bis 1977 ein von der Saline Bad ███ bezogenes Raffinadesalz, dem er Fichtennadelextrakt, Texapon und Uranin zusetzte, unter der Bezeichnung „Alpen-Sole-Bad“ vertrieben und in der Werbung hierfür den Eindruck erweckt habe, das Salz stamme aus derselben Sole, die in Bad ███ zur Badetherapie verwendet wird. Dadurch habe er die Käufer getäuscht und zur Zahlung eines weit überhöhten Preises veranlasst.

b) Dr. GC——— ist der Justitiar der BHS (Bayerische Heil- und Solequellen AG), deren alleiniger Aktionär der Freistaat Bayern als Inhaber des Salzmonopols in Bayern ist. Die BHS betreibt u. a. auch die Saline in Bad ███, aus der der Angeklagte das von ihm vertriebene Salz bezog. Dipl.-Ing. Hu ist Direktor der Saline Bad ███ (UA S. 69); Ernst MC ist der Inhaber der Firma Bal(__) (UA S. 71), die im Auftrag der Firma des Angeklagten das von der BHS bezogene Salz mit den genannten Zusätzen versah und verpackte (UA S. 14).

Der Beschwerdeführer meint, die drei Zeugen seien wegen der Lieferung und der Bearbeitung des von ihm verkauften Salzes der Beteiligung an der Straftat verdächtig, sei es als Mittäter, sei es als Gehilfen; sie hätten deshalb nicht vereidigt werden dürfen.

c) Richtig ist, dass für das Vereidigungsverbot des § 60 Nr. 2 StPO schon ein entfernter Verdacht der Beteiligung genügt; dieser besteht bereits dann, wenn die Möglichkeit einer strafbaren Mitwirkung des Zeugen nicht auszuschließen ist (BGHSt 4, 255, 256; BGH, Urteil vom 3. Oktober 1972 – 1 StR 352/72 –).

Ob ein Zeuge der Beteiligung in diesem Sinne verdächtig ist oder nicht, hat der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden; das Revisionsgericht kann nur nachprüfen, ob diese Entscheidung von Rechtsfehlern beeinflusst ist (BGH, Urteil vom 25. Juni 1974 – 1 StR 607/73 –). Ein solcher Fehler ist hier nicht ersichtlich.

2. Die Strafkammer hat nicht übersehen, dass sich im vorliegenden Falle die Frage des Vereidigungsverbots stellte. Sie hat vielmehr auf den Antrag der Verteidigung, die genannten Zeugen nicht zu vereidigen, durch Beschluss die Vereidigung angeordnet. Die Revision übersieht bei ihren Darlegungen, dass nur eine strafbare Beteiligung des Zeugen an den dem Angeklagten zur Last gelegten Taten das Vereidigungsverbot auslöst, dass aber eine Handlung, die sich auf eine objektive Förderung ohne Täter- oder Gehilfenvorsatz beschränkt, keine das Vereidigungsverbot begründende Beteiligung im Sinne des § 60 Nr. 2 StPO darstellt (BGH, Urteile vom 25. Juni 1974 – 1 StR 607/73 – und vom 5. März 1980 – 2 StR 657/79 –). Die Revision vermag nicht darzutun, dass Anhaltspunkte dafür bestehen, die genannten Zeugen hätten das strafbare Tun des Angeklagten in irgendeiner Weise fördern wollen.

Das Interesse der Zeugen Dr. GC und ███ ging vielmehr gerade dahin, eine Werbung des Angeklagten zu unterbinden, die den Anschein erwecken konnte, das vom Angeklagten vertriebene Salz stamme aus den für die Badetherapie in Bad ███ verwendeten natürlichen Solequellen (siehe dazu die Vergleichsverhandlungen des Jahres 1971 – UA S. 12 –); ihnen könnte allenfalls vorgeworfen werden, dass sie in der Folgezeit die Werbung des Angeklagten nicht genügend kontrollierten, was noch nicht den subjektiven Tatbestand der Beteiligung am Betrug erfüllen könnte. Anhaltspunkte dafür, dass Ernst ███ von der betrügerischen Werbung des Angeklagten wusste oder daran in irgendeiner Form beteiligt gewesen wäre, sind dem Urteil ebenfalls nicht zu entnehmen.

3. Aus diesen Gründen ist auch die Rüge erfolglos, das Landgericht habe es unterlassen, gemäß § 265 StPO auf die Möglichkeit der Verurteilung des Angeklagten als Mittäter eines oder mehrerer der genannten Zeugen hinzuweisen.

4. Die Strafkammer hat einen Beweisantrag abgelehnt, die Polizeibeamten, welche die Geschädigten im Vorverfahren vernommen hatten, dazu als Zeugen zu hören, da sie bei den von ihnen Vernommenen den Eindruck erweckt hätten, der damalige Beschuldigte habe ein Geständnis dahin abgelegt, er habe ein wirkungsloses Gewerbesalz verkauft.

Die Ablehnung dieses Antrags beanstandet die Revision zu Unrecht. Die Strafkammer hat alle in Betracht kommenden Zeugen in der Hauptverhandlung gehört; nur auf die Aussagen und den Eindruck in der Hauptverhandlung hat sie das Urteil gegründet. Es kommt daher nicht darauf an, auf Grund welcher Fragen und Vorhalte diese Zeugen ihre Angaben vor den Polizeibeamten gemacht haben. Im Übrigen trägt die Revision selbst nicht vor, dass die Zeugen in der Hauptverhandlung andere Angaben gemacht hätten als vor der Polizei oder dass und in welchen Punkten es das Gericht unterlassen habe, einem bei den polizeilichen Vernehmungen entstandenen unrichtigen Eindruck entgegenzuwirken.

5. Die Zurückweisung von Hilfsbeweisanträgen begegnet ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken.

a) Die Einholung eines demoskopischen Gutachtens zu der Frage, wie die Allgemeinheit die Prospekte des Angeklagten bezüglich der Herkunft und der Wirkung des von ihm verkauften Salzes verstehe, war nicht erforderlich. Es kam im vorliegenden Verfahren darauf an, wie die hier in Rede stehenden geschädigten Verbraucher die Werbung verstanden, wie das Gericht die Prospekte auslegte und mit welchen Absichten der Angeklagte seine Werbung betrieben hat. Zur Beurteilung der Frage, wie die Werbebehauptungen des Angeklagten aufzufassen waren, hat sich das Landgericht zu Recht die erforderliche Sachkunde beigemessen, da sich die Werbung an die Allgemeinheit und nicht an einen durch besondere Sachkunde ausgezeichneten Verbraucherkreis wandte (Hilfsbeweisantrag Nr. 2 und 3).

b) Der Hilfsbeweisantrag Nr. 4 bezog sich ebenso wie der schon behandelte Beweisantrag (oben zu I 3) auf die Frage der Auswahl der geschädigten Zeugen durch die Staatsanwaltschaft und die Art ihrer Vernehmung durch die Polizei.

Der Beweiswert von Zeugenaussagen kann nicht davon abhängen, nach welchen Gesichtspunkten die Staatsanwaltschaft die dem Gericht benannten Zeugen aus einer nach vielen Tausenden zählenden Menge von möglichen Geschädigten auswählt; sie ist nicht verpflichtet, etwa in gleicher Anzahl auch Zeugen zu benennen, die sich aus irgendwelchen Gründen nicht getäuscht oder geschädigt fühlen. Dafür, ob die einzelnen Zeugen glaubwürdig sind, ist die Art ihrer Auswahl ohne Bedeutung.

c) Die Strafkammer hat als wahr unterstellt, dass der Angeklagte die in den Hilfsbeweisanträgen Nr. 5, 21 und 22 aufgeführten rechtlichen Auskünfte über die Zulässigkeit seiner Werbung erhalten hat. An diese Wahrunterstellung hat sie sich gehalten (UA S. 91). Wenn der Tatrichter gleichwohl davon überzeugt ist, der Angeklagte habe trotz dieser Auskünfte angesichts der Rechtsausführungen in einem ihn wegen Verbotsirrtums freisprechenden Urteil des Landgerichts Koblenz vom Dezember 1973 mit der Möglichkeit gerechnet, die von ihm betriebene Werbung sei nicht erlaubt, dann zieht er aus der Wahrunterstellung lediglich nicht die dem Angeklagten erwünschte Schlussfolgerung. Das aber ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Auch der von der Revision besonders bemängelte Satz, der Angeklagte habe versucht, „ihm genehme rechtliche Auskünfte zu erhalten“ (UA S. 91), besagt nichts gegen die als wahr unterstellte Tatsache, dass der Angeklagte die in Rede stehenden Auskünfte erhalten hat. Es kann keine Rede davon sein, dass dadurch die behaupteten Beweistatsachen „ausgehöhlt“ würden.

d) Den Hilfsbeweisantrag Nr. 17, wonach eine im Jahre 1966 durchgeführte Verbraucherbefragung ergeben habe, dass über 65 v. H. der Befragten auf Grund des Prospektes des Angeklagten davon ausgingen, das Produkt komme in den Alpenländern vor, hat das Landgericht zurückgewiesen, weil die behauptete Tatsache für die Entscheidung ohne Bedeutung sei. Das ist rechtsfehlerfrei. Für die Entscheidung kam es darauf an, wie die in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen die Prospektwerbung der Jahre 1975 bis 1977 verstanden haben und ob sich deren Auslegung mit dem vom Gericht ermittelten Sinn der Werbung dieser Jahre deckte. Im Übrigen hat die Revision nicht dargetan, mit welchem Ziel und vor allem mit welcher Fragestellung die damalige Befragung durchgeführt worden war.

II. Die Sachrüge deckt ebenfalls keinen Rechtsfehler auf.

1. Ohne Rechtsirrtum stellt die Strafkammer fest, der Angeklagte habe seine Abnehmer getäuscht; er habe bei ihnen bewusst den unzutreffenden Eindruck erweckt, das von ihm vertriebene Salz werde aus der Sole gewonnen, die in Bad ███ zur Badetherapie benutzt wird (UA S. 82).

Nach den Feststellungen verwendet die Kurverwaltung Bad ███ seit 1973 ausschließlich die naturbelassene Sole der Bohrung ██████████ 0“, deren Gehalt an NaCl bei 97,1 v. H. liegt und die durch ein eigenes Rohrleitungssystem in ein besonderes Reservoir in der alten Saline geleitet wird. Diese naturbelassene Sole enthält noch sämtliche Nebensalze; ihr wird von der Kurverwaltung Bad ███ eine besondere Heilwirkung nachgesagt, die sie für den Kurbetrieb geeignet macht (UA S. 20).

Demgegenüber ist das vom Angeklagten verkaufte Salz ein reines Siedesalz, das aus einer Mischsole gewonnen wird; der NaCl-Gehalt dieses in Bad ███ gewonnenen Siedesalzes betrug in den Jahren 1975 bis 1977 etwa 99,5 v. H., alle Nebensalze sind ausgeschieden (UA S. 21/22). Dieses Salz bezog der Angeklagte als „Gewerbesalz, unvergällt“; es ist ein in großen Mengen gewonnenes Raffinadesalz, das im Übrigen als Speisesalz wie auch als Viehsalz, Streu- oder Pökelsalz verwendet wird (UA S. 23). Von diesem Salz stellt die Saline jährlich 210.000 Tonnen her, von denen der Angeklagte rund 300 Tonnen jährlich abnahm.

Die Täuschungshandlung erblickt die Strafkammer in dem Gesamteindruck, der durch den vom Angeklagten verbreiteten Prospekt hervorgerufen wird und der verstärkt wird durch weitere Broschüren, die der Angeklagte an Interessenten versandt hat, nachdem diese die in dem Prospekt enthaltene Postkarte an die Firma des Angeklagten in Bad █████████ gesandt und damit ihr Interesse bekundet hatten.

Diese Auslegung ist nicht zu beanstanden. Sie kann sich vor allem darauf stützen, dass es in dem Prospekt heißt: „Sole-Bäder, bisher nur im Heilbad – jetzt bequem zu Hause“, dass durch die Anwendung des vom Angeklagten verkauften Salzes angeblich „Schranken fallen, die einer Badereise entgegenstehen“ (UA S. 34, 75) und dass erst die technische Entwicklung unserer Tage Mittel und Wege gefunden habe, den Heilung suchenden Menschen das „Alpen-Sole-Salz“ nicht nur an den Fundorten, sondern in allen Ländern auch im eigenen Heim zur Verfügung zu stellen (UA S. 78). Den durch diese unwahren Behauptungen erzielten Eindruck konnte der Tatrichter ferner als dadurch verstärkt ansehen, dass der Angeklagte die vorgedruckten Antwortpostkarten nach Bad ███ als seinen angeblichen Firmensitz senden ließ, während der Geschäftsbetrieb an diesem Ort in Wahrheit nur aus einer Angestellten bestand, die nichts anderes zu tun hatte als die gesammelten Postkarten nach Bad Ems zu senden, wo der gesamte Geschäftsbetrieb des Angeklagten abgewickelt wurde.

Dass der Angeklagte diese Täuschung bewusst herbeigeführt hat, legt der Tatrichter ebenfalls ohne Rechtsfehler dar. Er konnte dies u. a. daraus entnehmen, dass dem Angeklagten im Juni 1974 von der Vertriebsfirma der BHS mitgeteilt wurde, er werde in Zukunft mit reinem Siedesalz beliefert werden, und dass der Angeklagte in seinem Antwortschreiben vom 22. Juli 1974 darauf hinwies, dies stehe nach seiner Meinung nicht mit den vertraglichen Vereinbarungen in Einklang (UA S. 24/25); ferner würdigt die Strafkammer in diesem Zusammenhang, dass der Angeklagte fast vier Jahre lang mit Hilfe eines Chemikers erfolglos versucht hat, durch Zugabe von sogenannter Mutterlauge die ausgeschiedenen Nebensalze dem von ihm vertriebenen Salz wieder hinzuzufügen, um eine der ██ Badesole entsprechende Zusammensetzung seines Salzes zu erzielen (UA S. 26).

Nach allem geht entgegen der Auffassung der Revision die Würdigung des Landgerichts nicht über das hinaus, was der Tatrichter im Wege der Beweiswürdigung aus den dargelegten Umständen folgern durfte. Die Schlussfolgerungen der Strafkammer sind vielmehr nicht nur möglich – was sie bereits für die Revision unangreifbar machen würde –, sondern sogar naheliegend und im Einklang mit der Lebenserfahrung.

2. Nicht zu beanstanden ist weiter die Annahme der Strafkammer, die Kunden seien durch den Kauf des Salzes in ihrem Vermögen geschädigt worden.

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte für das von der BHS bezogene Salz 22,50 DM je 100 kg bezahlt; für 2 kg seines „Alpen-Sol-Bades“ erhielt er 9,80 DM (UA S. 18); diesen Preis haben die Abnehmer nur deshalb bezahlt, weil sie der Meinung waren, ein bewährtes und erprobtes Kursalz zu erhalten, welches aus der Sole stamme, die in Bad ███ zur Badetherapie benutzt wird (UA S. 47, 88).

Die Revision bekämpft diese Darlegung mit dem Hinweis darauf, dass nach den Darlegungen der Sachverständigen die Heilwirkung der in Bad ███ verabreichten Bäder nur auf dem Kochsalzgehalt der Sole beruhe, wogegen die Nebensalze keine messbare Rolle spielten. Die Kunden des Angeklagten hätten also mit der Lieferung des „Alpen-Sol-Bades“ genau das erhalten, was sie erwarteten, nämlich ein Salz, das durch Auflösung im Badewasser die gleichen osmotischen Wirkungen hervorrufe wie die in Bad ███ benutzte Natursole.

Diesen Gesichtspunkt hat das Landgericht nicht übersehen. Es teilt die Sachverständigengutachten mit, aus denen sich ergibt, dass objektiv das vom Angeklagten vertriebene Salz die gleiche Heilwirkung haben kann wie die naturbelassene Sole aus der Bohrung █████████ 0“ (UA S. 71) und dass diese Heilwirkung weder durch die in der Natursole enthaltenen Nebensalze noch durch die vom Angeklagten dem Salz hinzugefügten Stoffe messbar beeinflusst wird (UA S. 72). Gleichwohl, so führt das Urteil aus, seien die Kunden geschädigt worden, weil sie die Eigenschaften der █████████ Natursole höher bewertet hätten und nur deshalb bereit gewesen seien, den geforderten hohen Preis zu bezahlen. Für diese Auffassung beruft sich die Strafkammer auf die Entscheidungen BGHSt 8, 46 (höherer Wert eines gleichwertigen Hopfens aus einem bestimmten Anbaugebiet) und BGHSt 12, 347 (höherer Wert deutscher Markenbutter gegenüber qualitätsgleicher Auslandsbutter).

Die Revision wendet sich gegen diese Auffassung vor allem mit dem Hinweis, dass sich der vorliegende Fall damit nicht vergleichen lasse, weil die naturbelassene Sole aus Bad ███ weder in flüssiger noch in auskristallisierter Form im Handel erhältlich sei (UA S. 68), so dass sich ein objektiver Marktwert hierfür nicht habe bilden können. Mit der Begründung des Landgerichts werde der Gesichtspunkt des individuellen Schadenseinschlags in unzulässiger Weise überdehnt.

Dieser Auffassung der Revision kann nicht gefolgt werden. Nach gefestigter Rechtsprechung kann ein Schaden auch dann anzunehmen sein, wenn der Wirtschaftsverkehr Waren bestimmten Ursprungs oder bestimmter Zusammensetzung höher bewertet als andere, objektiv gleichwertige Waren; in diesen Fällen gibt die Anschauung am Markt den Ausschlag, weil sich der objektiv-individuelle Maßstab in erster Linie an dem „Preis“ orientiert, den eine Sache hat (vgl. insbesondere Lackner, LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 150, 190 m. Nachw.).

Der vorliegende Fall weist die Besonderheit auf, dass die Ware, die der Angeklagte zu liefern behauptete, in Wirklichkeit auf dem Markt überhaupt nicht zu bekommen ist, weil die in Bad ███ zur Badetherapie verwendete Sole außerhalb des dortigen Kurbetriebes weder in flüssiger noch in fester Form in den Handel gelangt. Ein angemessener Marktpreis kann daher nicht aus dem Vergleich mit einem „echten“ ████████ Heilsalz gewonnen werden. Eine Vermögensschädigung des Käufers kann jedoch nicht schon aus dem Umstand hergeleitet werden, dass der vom Angeklagten verlangte Kaufpreis ein Vielfaches des für einfaches Kochsalz oder Gewerbesalz zu erzielenden Preises beträgt; denn der Marktpreis richtet sich für ein Heilmittel ebenso wie für ein Kosmetikum in aller Regel nicht nach dem Preis für den in den meisten Fällen wesentlich billigeren Grundstoff. Der Revision kann aber andererseits nicht darin gefolgt werden, dass der Tatrichter für die Frage des Vermögensschadens den gesamten Markt für Heil- oder Badesalze hätte heranziehen und an Hand der dort üblichen Preise hätte ermitteln müssen, ob die Kunden des Angeklagten für ein vergleichbares Salz eines anderen Anbieters einen ähnlichen Preis hätten entrichten müssen.

Kame hier ohnehin nur ein Vergleich mit den Heilsalzen aus den Quellen anderer Badeorte in Betracht, so bliebe ein solcher Vergleich vor allem deshalb unergiebig, weil die Vorliebe für einen bestimmten Badeort in aller Regel nicht von nachprüfbaren und messbaren Vorzügen abhängt, sondern im Allgemeinen von subjektiven Einschätzungen und Erfahrungen geprägt ist.

So werden sich aus dem unüberschaubaren, von der Werbung des Angeklagten erreichten Personenkreis nur diejenigen mit einer Antwortkarte gemeldet haben, die aus irgendwelchen Gründen besonderes Vertrauen in die Heilkraft der ███████████ Bäder gesetzt haben und nur deshalb einen so hohen Preis zu zahlen bereit waren, weil sie glaubten, mit dem gekauften Salz genau die Sole zubereiten zu können, die in Bad ███ und nur dort zur Badetherapie verwendet wird. Diesen Preis hätten sie nach den Feststellungen nicht entrichtet, wenn sie gewusst hätten, dass das gekaufte Salz in dieser Form keine Besonderheit der in Bad ███████████ verabreichten Bäder bietet, sondern ein Massenprodukt ist, das sich in nichts von dem Salz abhebt, das nicht aus Bad ███████████ stammt und auch in Form von Speise- oder Gewerbesalz verkauft wird. Da sich nach allem ein „Marktpreis“ für die ████████ Badesole oder ein aus ihr kristallisiertes Salz nicht bilden konnte, durfte der Tatrichter ohne Rechtsfehler den Vermögensschaden daraus herleiten, dass der vom Angeklagten geforderte und von den Käufern entrichtete Preis für eine Ware gezahlt wurde, die nur in der vom Angeklagten hervorgerufenen Vorstellung der Käufer existierte und nur mit Rücksicht auf die von den Käufern fälschlich angenommene Besonderheit diesen Preis erzielen konnte.

Damit waren es auch in diesem Falle besondere Herkunfts- und Beschaffenheitsvorstellungen, die die Käufer zu einer Vermögensverfügung bestimmten, für die sie keine gleichwertige Gegenleistung erhielten.

Ob der Angeklagte mit seinen Firmen im Endergebnis Gewinne erzielt oder Verluste erlitten hat (vgl. UA S. 44/45), ist für die Frage des Vermögensschadens ebenso unerheblich wie für die Frage der Erlangung eines rechtswidrigen Vermögensvorteils; die Strafkammer brauchte daher nicht zu erörtern, auf welche Umstände etwaige Verluste zurückzuführen waren.

3. Die Feststellungen zur inneren Tatseite des Betruges begegnen ebensowenig rechtlichen Bedenken wie der Schuldspruch bezüglich der Verstöße gegen § 4 UWG sowie § 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a, § 12 HWG. Auch die Erwägungen zur Strafzumessung lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

Nach allem ist die Revision des Angeklagten als unbegründet zu verwerfen.

Schumacher RiBGH Dr. Müller ist erkrankt und kann deshalb nicht unterschreiben.