Revision verworfen; Ersatzfreiheitsstrafe bei Untreue auf Gefängnis geändert

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ████████ ████, geboren █, █████████████, wegen Betruges i. R.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 2. Mai 1962 in der Sitzung vom 4. Mai 1962, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Meyer als beisitzende Richter, Staatsanwalt ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ ██████████████ der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 27. Oktober 1961 wird verworfen. Jedoch beträgt die Ersatzfreiheitsstrafe im Falle der Untreue fünf Tage Gefängnis.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Ihm wird die seit dem 28. Oktober 1961 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betruges im Rückfall, wegen Untreue und wegen wissentlich falscher Versicherung an Eides Statt zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr drei Monaten Zuchthaus sowie zu zwei Geldstrafen von je 50 DM, im Nichtbeitreibungsfalle für je 10 DM ein Tag Zuchthaus, verurteilt.

Mit seiner Revision macht er fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts geltend. Da das Rechtsmittel bereits von Verteidiger ordnungsmäßig durch Erhebung der allgemeinen Sachrüge begründet worden ist, kann dem Antrag des Angeklagten, ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Rechtfertigung der Revision zu gewähren, weil er das Rechtsmittel noch nicht selbst zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle habe begründen können, nicht stattgegeben werden; denn eine Wiedereinsetzung zum Zwecke der Ergänzung einer bereits ordnungsmäßig eingebrachten Begründung oder zum Zwecke der Nachholung einzelner Rügen ist nicht möglich. Es sei jedoch bemerkt, dass auch eine Berücksichtigung der Schriftsätze des Angeklagten zu keinem anderen Ergebnis hätte führen können.

Die Revision hat nur in einem Nebenpunkt Erfolg.

Soweit der Angeklagte wegen Betruges im Rückfall und wegen wissentlich falscher Versicherung an Eides Statt verurteilt worden ist, hat sich kein ihn benachteiligender Rechtsfehler ergeben. Das gilt auch für die Verurteilung wegen Untreue. Maßgebend für die Frage, ob der Angeklagte eine Vermögensfürsorgepflicht im Sinne des § 266 StGB hatte, sind die mit der Zeugin Neumann getroffenen Vereinbarungen. Der mit ihr – ersichtlich ohne Vorbehalt der Genehmigung durch den Hauseigentümer – abgeschlossene Mietvertrag verpflichtete ihn, der Zeugin den Besitz an der Wohnung zu verschaffen und die von ihr geleistete Mietvorauszahlung bestimmungsgemäß zu verwenden. Daraus ergab sich für ihn nach Lage der Sache die weitere Pflicht, die Genehmigung des Hauseigentümers herbeizuführen, bis dahin das Geld aufzubewahren und es sodann an den Hauseigentümer abzuführen oder – falls die Genehmigung nicht erteilt wurde – zurückzuzahlen. Mit dem Gelde in dieser Weise zu verfahren, war zwar nicht der alleinige, aber doch ein wesentlicher Gegenstand der zwischen dem Angeklagten und der Zeugin bestehenden Rechtsbeziehungen. Diese erhielten durch die ihm obliegenden Pflichten einen auftragsähnlichen Inhalt, dem die Strafkammer entnehmen konnte, dass dem Angeklagten Vermögensinteressen der Zeugin anvertraut waren. Nachträglich erklärte die Zeugin allerdings, dass sie die Wohnung doch nicht beziehen und daher das Geld zurückhaben wolle. Dadurch änderte sich jedoch an der einmal entstandenen Treuepflicht nichts. Diese blieb vielmehr weiterhin bestehen, und der Angeklagte verletzte sie auch dann, wenn er, was nach den Urteilsfeststellungen nicht auszuschließen ist, das Geld erst zu einer Zeit für sich verwendete, als die Zeugin es bereits zurückgefordert hatte.

Auch der Strafausspruch ist bis auf die Ersatzfreiheitsstrafe im Falle der Untreue rechtsfehlerfrei. Für eine neben einer Gefängnisstrafe erkannte Geldstrafe darf die Ersatzfreiheitsstrafe auch dann nur in Gefängnis festgesetzt werden, wenn die Gefängnisstrafe nach § 74 Abs. 2 StGB in eine Gesamtzuchthausstrafe aufgeht (BGH MDR 1952, 657).

Im Falle der Untreue kommt daher als Ersatzfreiheitsstrafe nicht Zuchthaus, sondern Gefängnis in Betracht. Die deshalb erforderliche Änderung des Strafausspruchs kann der Senat von sich aus vornehmen, weil die Strafkammer ersichtlich für je 10 DM einen Tag Gefängnis eingesetzt hätte, wenn sie ihren Irrtum erkannt hätte.