Strafaussetzung zur Bewährung als frühere Verurteilung nach § 79 StGB

In der Strafsache gegen den Feuerwerker Matthias ██, geboren am ██ 1928, wegen gemeinschaftlicher Körperverletzung hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs nach Anhörung des Generalbundesanwalts in der Sitzung vom 30. Juni 1960

Nach der Strafaussetzung zur Bewährung ergeht eine im Sinne des § 79 StGB frühere Verurteilung.

Die Vorlage ist zulässig.

Der Angeklagte ist wegen einer am 4. April 1957 begangenen gemeinschaftlichen Körperverletzung durch Urteil des Schöffengerichts Mönchengladbach vom 10. Oktober 1957 zu einer Gefängnisstrafe von fünf Monaten verurteilt worden. Das Landgericht hat durch Urteil vom 28. Juli 1958 seine Berufung verworfen. Das Oberlandesgericht in Düsseldorf hat das Urteil des Landgerichts durch Urteil vom 22. Januar 1959 im vollen Umfang der Berufungsinstanz aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Durch Urteil vom 24. April 1959 hat das Landgericht wiederum die Berufung verworfen und eine Gefängnisstrafe von zwei Monaten erkannt. Die Revision des Angeklagten hat das Oberlandesgericht durch Urteil vom 9. September 1959 aufgehoben, soweit das Landgericht die Strafaussetzung zur Bewährung versagt hatte, und die Sache zur neuen Entscheidung hierüber und zur Nachholung der Entscheidung über die Anwendung des § 27b StGB an das Landgericht zurückverwiesen.

Der Angeklagte war durch Urteil des Schöffengerichts Mönchengladbach vom 16. April 1957 wegen einer in Tateinheit mit einer anderen Straftat begangenen Körperverletzung zu einer Gefängnisstrafe von vier Monaten verurteilt worden. Das Landgericht hat in dem Berufungsurteil vom 28. Juli 1958 die Berufung verworfen und die Gefängnisstrafe auf drei Monate herabgesetzt. Die Revision des Angeklagten hat das Oberlandesgericht durch Urteil vom 22. Januar 1959 im vollen Umfang der Berufungsinstanz aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Durch Urteil vom 24. April 1959 hat das Landgericht wiederum die Berufung verworfen und eine Gefängnisstrafe von zwei Monaten erkannt. Die Revision des Angeklagten hat das Oberlandesgericht durch Urteil vom 9. September 1959 aufgehoben, soweit das Landgericht die Strafaussetzung zur Bewährung versagt hatte, und die Sache zur neuen Entscheidung hierüber und zur Nachholung der Entscheidung über die Anwendung des § 27b StGB an das Landgericht zurückverwiesen.

Das Landgericht hat in dem Berufungsurteil vom 24. April 1959 die Frage, ob die Verurteilung vom 16. April 1957 eine frühere Verurteilung im Sinne des § 79 StGB sei, verneint. Es hat angenommen, dass eine Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung keine Verurteilung im Sinne des § 79 StGB sei, weil sie keine Entscheidung über die Schuld- und Straffrage enthalte. Das Oberlandesgericht hat die Revision des Angeklagten verworfen, sieht sich aber durch das Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 7. November 1958 (GA 1959, 183) gehindert, in dem die Auffassung vertreten wird, dass auch eine Entscheidung, die nur über die Strafaussetzung zur Bewährung ergeht, eine frühere Verurteilung im Sinne des § 79 StGB sei. Es hat deshalb die Sache zur Entscheidung über diese Rechtsfrage dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

Die Vorlage ist zulässig.

Im zweiten Revisionsurteil vom 9. September 1959 ist das Urteil des Berufungsgerichts nur aufgehoben worden, soweit es die Strafaussetzung zur Bewährung versagt hatte, und die Sache zur neuen Entscheidung hierüber und zur Nachholung der Entscheidung über die Anwendung des § 27b StGB an das Landgericht zurückverwiesen worden. Damit war keine Entscheidung dahin getroffen worden, dass die Bildung einer Gesamtstrafe unter Einbeziehung der im früheren Verfahren erkannten und durch das Urteil vom 16. April 1957 zur Bewährung ausgesetzten Strafe nicht in Betracht komme. Denn diese Frage war bisher nicht aufgetaucht, sondern wurde vielmehr erstmalig in der Hauptverhandlung vom 26. Oktober 1959 gestellt und geprüft und im Urteil vom 26. Oktober 1959 verneint. Sie war erst zu entscheiden, wenn das Landgericht die Anwendung des § 27b StGB ablehnte und damit feststand, dass es eine Gefängnisstrafe erkannte. Das Landgericht war daher verpflichtet, über die Anwendung des § 79 StGB zu entscheiden. Da das Oberlandesgericht die Entscheidung des Landgerichts über die Nichtanwendung des § 27b StGB und die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung bestätigt hat, kommt für die Entscheidung über die Revision aus der vorgelegten Rechtsfrage an.

Der Senat tritt der Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm im Ergebnis bei. Es ist anerkannt, dass die frühere Verurteilung im Sinne des § 79 StGB die Frage nach der Bildung einer Gesamtstrafe aufwirft. Eine frühere Verurteilung kann ein erstinstanzliches Urteil oder ein Berufungsurteil sein, und zwar ein solches, das die Berufung als unbegründet verwirft oder in der Strafausspruch abändert, nicht dagegen ein solches, das die Berufung als unzulässig verwirft (RGSt 68, 231; BGHSt 4, 366). Der Angeklagte soll, wenn er nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift wegen Straftaten, die nach der Zeit ihrer Begehung in einem früheren Urteil gemeinschaftlich hätten abgeurteilt werden können, nur wegen einer Straftat oder wegen einer Reihe von Straftaten verurteilt ist, nicht dadurch einen Nachteil erleiden, dass er wegen der restlichen Taten in einem getrennten Verfahren durch ein weiteres Urteil zu Freiheitsstrafe verurteilt wird. Er soll vielmehr so gestellt werden, wie wenn sämtliche Taten in dem ersten, früheren Urteil abgeurteilt worden wären. Er soll den Vorteil der Gesamtfreiheitsstrafe in demselben Umfang erhalten, wie er ihn bei gemeinsamer Aburteilung aller Taten erhalten hätte.

Da die Bildung einer Gesamtstrafe im Zusammenhang mit einer Verurteilung zu Freiheitsstrafe stattfinden kann, ist die frühere Verurteilung, vor der die nunmehr abzuurteilende Tat begangen ist, in die jetzige Strafe einzubeziehen. Es bedarf aber nicht der ersten tatrichterlichen Entscheidung. Wenn das Revisionsgericht an den erstinstanzlichen Richter oder an das Berufungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverweist, besteht die Möglichkeit, hierbei neue Straftaten, die inzwischen begangen worden sind, mit abzuurteilen.

Entscheidend für die Frage, ob die nunmehr in gesonderten Verfahren zur Aburteilung stehende Tat vor der früheren Verurteilung begangen ist, ist daher das letzte tatrichterliche Urteil des früheren Verfahrens (vgl. BGHSt 3, 382). Im vorliegenden Fall bestand die Möglichkeit, die jetzt zur Aburteilung stehende Straftat vom 4. April 1957 dem Berufungsgericht, das am früheren Verfahren in der Hauptverhandlung vom 16. April 1957 nur noch über die Strafaussetzung zur Bewährung zu entscheiden hatte, zur Entscheidung zu unterbreiten. Es gab keinen prozessualen Grund, dass das Landgericht das Verfahren, das erstinstanzliche und das Berufungsverfahren, zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verband und durch ein und dasselbe Urteil in beiden Sachen entschied.

Ersichtlich ist nicht, inwiefern der Umstand, dass im Urteil vom 16. April 1957 die am Berufungsurteil vom August 1956 erkannte Strafe nicht mehr geändert werden konnte, weil dieses Urteil nur hinsichtlich der Strafaussetzung zur Bewährung vom Revisionsgericht aufgehoben worden war, der Bildung einer Gesamtstrafe aus jener noch nicht verbüßten Strafe vom April 1957 und der für die Straftat vom 4. April 1957 zu erkennenden Strafe im Wege gestanden hätte. Die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung ist, ganz gleich welchen Charakter man der Strafaussetzung beilegt, ein Teil der Entscheidung über die Strafe und damit über den Umfang des staatlichen Strafanspruchs. Solange das Verfahren nicht durch tatrichterliche Entscheidung über den Strafanspruch erledigt ist, ist die gleichzeitige Verurteilung wegen bereits begangener Straftaten möglich und somit auch die Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe unter Einbeziehung der für eine der mehreren Straftaten erkannten Freiheitsstrafen. Der prozessuale Gesichtspunkt der möglichen Berücksichtigung der zur Aburteilung stehenden Tat in der früheren Hauptverhandlung ist für die Bildung der Gesamtstrafe nach § 79 StGB der gesetzgeberische Grund.

Handelt es sich aber bei der Strafaussetzung zur Bewährung um einen Ausspruch, der die Straffrage betrifft, so ist das letzte tatrichterliche Urteil des früheren Verfahrens maßgebend. Der Senat hat im Urteil BGHSt 2, 250 ausgesprochen, dass der Verurteilung im Rahmen des § 79 StGB nur der Begriff der Verurteilung zugrunde zu legen sei. Damit sollte aber im damaligen Zusammenhang nur gesagt werden, dass unter Verurteilung im Sinne des § 79 StGB nur eine solche zu verstehen sei, die eine Entscheidung über die Schuld- oder Straffrage enthalte. Das Oberlandesgericht hat in BGHSt 4, 366 die Entscheidung des Senats dahin verstanden, dass das letzte tatrichterliche Urteil maßgebend sei. Der Senat hat in BGHSt 2, 250 zwar ausgesprochen, dass der Verurteilung im Sinne des § 79 StGB nur der Begriff der Verurteilung zugrunde zu legen sei. Damit sollte aber im damaligen Zusammenhang nur gesagt werden, dass unter Verurteilung im Sinne des § 79 StGB nur eine solche zu verstehen sei, die eine Entscheidung über die Schuld- oder Straffrage enthalte. Der Senat hat in BGHSt 4, 366 die Entscheidung des Senats dahin verstanden, dass das letzte tatrichterliche Urteil maßgebend sei.

Nach alledem war die vorgelegte Rechtsfrage, wie der Senat entschieden hat, zu beantworten.